浅论礼法传统的社会历史根基——中国古代社会

  浅论礼法传统的社会历史根基——中国古代社会的二元政治格局的论文

 

  

内容提要:本文对中国古口代社会综合治理结构和礼法二元法律传统进行剖析☆☆□□□,进而口论口述其背后深层次的社会历史根基□□☆☆☆,即中国古口代社会二元政治格局☆☆☆。在此基础上探讨中西法口律文化口的差异☆☆□□☆,通过比较分析引发对法律的本质和内涵的中国和历史维度的思考□□☆□☆。口☆口口☆口

  口

关键词:礼法☆□□、二元论□□☆□☆、法律文化☆□☆□☆、政治格局

  

口引言:目前社会口和学界掀起的一股n口go(非政府组织)☆□□、adr(替代纠纷解决方式)热被视为西方法制文明向东方礼法文明的借鉴和回归□☆□,古老东方社会治理结构的综合多元性闪现出新的光辉和魅力□☆□☆□。无论这种意见正确与否都为我们重新审视中国古代礼法社会和中华法文化提供了一个契机☆☆☆。上承虞夏□☆□,下至明清☆☆☆,负载四千年光口辉历史☆□□□,中华法系的终结却始于一场西法东渐的修律变法运动□☆□□。在这变法百年中☆□□☆,中华法口系几度沉浮□□☆☆□,却终难逃被资本主义全球化浪潮打得粉碎☆□☆,从形式到实质上全面走向终结的命运□☆□□☆。在建口设社会主义法治国口家的今天□☆☆□□,当我口们回顾这段历口史时☆□☆□,不免感慨□☆□□□,中华口法系溘口然长辞于口世□□□☆☆,身后口只口口口留下一片狼藉☆□□□,中土之上惟西法口大行其道□☆☆□☆。www.11665.Com口所幸☆☆☆□□,百年以来□☆□,历辈学者前仆口口后口继☆□☆□,孜孜以求☆☆☆,之于中口华法系著述颇丰□☆□,成绩斐然☆☆□□☆,使我后辈得以一睹大家风范☆□□,管窥中华口法系的泱泱博大☆□□。建设现代法口治社会必须立足本国国情口开发利用本土法文化资源☆☆□。而中华法系正是最大口的本土法文化资口源☆□□□□,忽视这一点☆□☆,盲目移植西方制度□☆☆☆,无异于邯郸学口步☆☆□☆,东施效颦□□☆□☆,难免生出淮北之口枳☆☆□□,贻笑大口方之口家□☆☆☆□。笔者认为礼法口传统实为中华口法系最本质口特征□□☆☆☆,希望通过对礼法传统及其社会政治基础的讨论揭示中国礼法文化与西方法治文化口的内在差异☆□□□,探求法律的本质与内口涵□☆□,寻求一条口礼法中国口语境下的现代法治之路☆□☆□,以求教口于口方家□□□☆□。

  

一□☆□□☆、“中华法的幽口灵”

  

就法律制度而论□□□☆□,中华法系在东亚诸国土崩瓦解于旦夕□☆☆☆,但作为法律思想却并非靡有遗☆□☆,相反礼法☆□☆□,中华口法系的口精口髓☆□□☆☆,直至西法根口植于中口国已逾百年□☆☆☆,且枝口繁叶茂□☆□☆☆、日渐昌明的今口天☆☆☆☆□,也是若即口若离挥之不去的幽灵□☆□□。

  

早在两千多年前战国百家争口鸣时代☆☆□☆,荀子就明确提出礼法概念“故学也者□□□☆,礼法也” [口口口①] 并对口其口有口口系统口论述□☆☆□☆,在礼法的口制度渊源亦即效口力来源上☆□□□,荀子崇尚“圣人作则”所谓“圣人口化性口口口口而起伪□☆□□,伪起于性□□☆☆,而生礼义☆□☆,礼义口口而生法度☆□□,然则礼义法度圣人之所生也” [②] 礼义法度系圣人根据人性制定☆□☆,其权威性与可行性不证自明□☆☆□。“故非礼□☆☆□,是无法也□☆☆□☆。”在礼☆☆☆、法价值位阶上荀口口子口肯定礼优于法□☆□□☆。发如果不符口合礼的评价体系便等于无法□☆☆。礼是法的指导原则和价值尺度☆□☆,法从属于礼☆☆□。在礼法的实现形式上☆☆☆□,荀子持特权法思想.□☆□□,对社会划分不同等级分别口适用口礼□☆☆、法□☆☆。这是与“礼有等差”□☆☆、“礼别异”思想相口口口口一口口致口的☆□□□☆。“由士以上必以礼乐节之□☆□,众庶百姓口则必以法数制之☆□☆☆□。”[③] 荀子的口思想对口两千年来中国儒□☆☆□、法思想的发展都产生了至关重要和极为深远的口影响□☆□□。纵观秦口汉以降显学☆☆☆□,其尽出孙卿之门乎□☆□☆?荀子的礼法口思想为礼法传统提供了基本框架和蓝本□☆☆,但仅以口思想为基础是不可靠的□☆☆□□,所幸思想在制度实践中得到了忠实的贯口彻☆□☆☆□。

  

秦代《封诊式》载案例:“某里士口五口甲告口曰☆□☆□,甲亲子口同里五丙口口不孝☆□□,谒杀☆□□,敢告”判辞曰☆□□,“甲亲子□□☆,诚不口孝口甲所☆□□□,毋它坐罪☆□☆。”秦律中对违背礼教的行口为口有国家法律制口裁的制口度保障□☆□,《睡地虎秦墓竹简》秦律记载“不孝口者口弃口市□□☆☆□,弃市之次黥为城旦舂”☆☆☆☆□。汉代口法律口也有口类似口的条文☆☆□□,西汉前期二年律令口规定“子贼杀口伤父口母□☆☆□☆,奴婢口贼杀伤主父母☆☆☆□,皆枭其首市”[④] ☆☆☆□。魏晋南北朝延续口此统□□☆☆☆,晋“准五服口以治罪”☆☆□☆,至于北齐口口更创“重罪十条”以为“常赦所不口口原”“不在口八口口议论赎之口限”□□☆☆☆,而其中“恶逆☆☆☆□□、不孝□☆☆、不睦☆□□、不义□☆☆、内乱”□□☆□,皆纲口口口常口五口口伦礼口口口教口之口口防也☆□□。后世口律典延为“十恶”之条□☆□□☆,置于名例第一□☆☆☆。《唐律疏议》开篇即云“德礼为政教口之口本□□□☆☆,刑罚为口政教之用□□☆☆□,犹昏晓阳口秋相口须而成也”□□☆□。唐律亦以“一准乎礼口而得古今之平”成为中华法系的滥觞与典范□□☆。“同居口相为隐”□☆□□、“子孙别籍口异口口财”☆□☆、“告祖父母□☆□☆□、父母条”等“绝大口部口分口条文直口接口或间接地源于礼”☆☆☆,从而形口成中国古代封建律典的两条主线☆☆☆,“其一是对危害口皇口帝尊严☆☆☆☆□、人身口安全及其封建统治秩序的罪行予以严惩;其二是对危害封建伦理道德和家庭秩序的犯罪予以严惩”☆□☆□□。[⑤] 自唐口口以降☆□□□,宋☆☆☆□、明☆□□☆、清律口令基口口本复制唐律□☆☆☆□,故不再口条呈☆☆□。

  

礼法传统在我国有深厚的历史根基☆☆□□☆,关于其形口成□□☆,学界众说纷纭☆□☆□☆,综合为以下三种观口点:

  

1.气候土壤说:孟德斯鸠《论法的精神》指出:一国法律的精神即该国口的地理位置☆□□□□、气候☆□☆□☆、土壤口所口决定☆☆□。学界以口此分析□□□,中国的地理位置☆☆☆、气候☆□☆、土壤等环口境口口因素适宜农业文明成长□□☆☆,认为中国礼法传统口是源于农业文明的乡村自治口和“熟人社会”□☆☆□☆。

  

2.社会口口口组口织说:有的口学者口认为“宗法社会组织形式□□☆,是中华民族人民自古以来结成生口活群体的主要形式或基本形式□☆□□,我们民族历史上的社会☆□☆,无论政口口治社会□☆□□、经济社会□☆□☆、宗教口社会还是文化社会□□☆□、福利社会☆☆□,都或多或口少像是宗法家口庭的口扩大或变种☆□□,都在自觉主动地比附口宗法家庭模式□☆☆☆□。这样一种社会组织基本模式☆☆□,深深地影响了口中国法律的性质特征□☆☆□□,使我们的法律传统充满了宗法性”[⑥] ☆☆☆□□,礼法传统就是这种影响的产物□☆☆□。

  

3.道德伦理说:法律儒家化命题是瞿同祖先生在《口口中国法律与中国社会》一书中最早提出的☆□☆,此后学界多有论著□□☆。梁治平先生认为自汉唐以来“儒家以其价口值重塑法律□□☆,系统地完成了儒家伦理的制度化与法律化□□☆□。这一过程既口是后人所谓的‘以礼入法’☆☆☆,我们称口之为口道德的法律化”[⑦] □□☆☆□。

  笔者认为□□☆☆,以上诸观点均从不同口角度考察了礼法传统之成因□☆☆□□,体现了各自的内在合理性□☆☆。在此口基础之口上☆□☆□,笔者尝试从社会政治格局的角度对礼法传统的形成作口一考察□□☆。

  

二□□☆、社会综合治理结构

  

礼法问题作为法律传统不是孤立存在的□□□☆,其在思想和制度上口口是与整个社会治理结构一体不二的□☆☆□。需澄清的是我们从法律制度的角度探讨礼法是抽象层面的学科科口学分类研究方法□□☆,而方法与方法指向的对象毕竟不同☆□☆。礼法的存在和口运作都是作为社会综合治理结构整体的一部分☆☆□☆,而无所谓具体层面的独立的法律体系☆☆☆□□。

  

中国古代社会治理结构表现为礼乐刑政☆□☆□,综合为治的多元综合体系□□□☆☆。“礼以口导口其志☆☆□☆,乐以和其声□□□☆☆,政以一口其行☆☆□☆☆,刑以防其奸☆□☆□☆,礼乐刑政其极一也□□□☆,所以同民心而出治道也☆□☆□□。”[⑧口] 社口会的整合和运行需要一定的制度和秩序保障☆☆☆□,如国家律口法☆☆☆、社会道德□□☆、家庭伦理☆□☆☆、宗教口教口口义等□□☆,不一而足☆□☆☆☆。反映在社口会治理结口构上□☆□□☆,则取决于社会本身的结构特点□□□,并受文化和民族心理的影响☆□□。中国古代社会在治理结构上强调多元综合性□☆☆□,这一思想在口官方制度构建和法律☆□☆、政策运行口过程口中得到口贯彻☆☆☆,并在相当长时间内延续而成口为传统□□☆。其特点有三:

  

1.制度权威性来源和口效力来源的多元化☆□☆□。表现为国家制定法之外存在大量与制定法并行不悖□□□□,具有同等效力而独立于前者的制度规范□☆□□□。典型的如所谓乡村自治体系下的乡规民约☆□□,“民有村规如律令”;还有家口法族口规☆☆☆□,“国有国法□☆□☆,家有家规”族规甚至口有口口口生杀口予口夺的大权□□☆☆。

  

2.适用范围上区分主口体与对象□□☆,因事制宜□☆□□□。礼乐刑政作为综合体概括性地试图涵盖社会运行的各方面☆☆☆□☆,但单独而口论□☆□☆☆,礼□☆□、乐□☆□、刑□☆□☆、政都不口具有严格意义上的口普口遍适用性☆☆□,“礼不下庶人□□☆□,刑不上大夫”☆□☆,“礼防于口未口然之前□☆☆□☆,刑禁于已然之后”□☆□☆□,“礼别异☆□☆☆,乐和同”各尽其宜☆☆□,因事而异□☆□□。

  

口3.具体个案处理上往口往同时采用多种口手段☆☆□□,从不同角度加以解决□☆☆□。《折狱龟鉴》中有这样的案例记载:某民妇甲以其子乙口供养有阙将乙告于官府☆☆□☆□,官府经察☆☆□□☆,乙亦贫病口口非口常☆□□□,无力养母☆☆□☆。于是口乎官口府即以钱粮接济母子☆□□□☆,一时传为佳话☆□□□☆。另一则案例是某甲告其孙乙不敬祖父□☆☆☆,已而气消☆□☆□,爱其孙□□□,不忍口置于口法☆□□,遂反悔□□☆☆☆。官府听之□□☆□,但言辞训斥孙乙而释之☆□☆☆,为时口人所称□□□。从以上口两则口案例来看□□□,司法长官口在执行法律过程中☆☆□□□,着眼点并不在于国家法律在现口实生活中得到完整地再现和准确的表达☆□□☆,而是口案件本身所涉及的问题得到切实有效□□☆☆、合乎情理的口解决□☆□。如果司法长官一味严格执法而问题未能解决甚至恶化□☆□□,那么无论口社会舆论或国家(君主)评价都不会正面口褒扬□☆□☆☆,相反这位司法长官可能因不惩治而受到责罚□☆□□☆。

  

社会生活本身是极尽口丰富而复杂多变的□□☆☆,而国家律典自《唐律》至于《大清律例》所变易者甚希☆□□□☆。这从一个侧面反映国家制定法在中国古代社会治理结构中不是唯一的也不是主要起主导作用的治理模式☆□☆☆,不具有西方口法律意义上的至上权威和普口遍适用性☆☆☆。与西方法律的制口度因素为主相比☆□☆,中国古代法中人的因素是主导☆□☆,也就是口中国法口的人文口品口质☆☆☆。表现口为口三点:

  

1.突出司法者个人素质和自由裁量□□☆□,自主地选择法律和法律以外更为适用的其他规则作为判决依据□□□。“对于‘户婚田土’之类‘州县口口口口自理词讼’□☆☆☆□,法典往往只有几条简单的刑事化规定☆□☆,没有口具体的权利义口务规则因此处理这类案件更多地是依靠法官的自由裁断”“法官根据个人的理解作出口了既于法有口理☆□□□,又于礼无悖的判决☆□□。是法官以其个人对礼法的口体认和对现实生活的经验使二者相契合☆☆□□☆,中国古代法官个人因素由此可口见一斑”[⑨]

  

2.法律实施和实现形式上的多样化和可选择性☆☆□☆。诉讼不是唯一的模式而且通常不是最佳的选择☆□☆,“听讼□☆☆□,吾犹人也□☆☆☆,必也口使口无讼乎”☆□☆☆。在今天民事诉讼中也还存在一种重要的调解模式□☆□,而且受理案件的调口口解结案率是优秀法官的重要考核指标□□□□,或许口是口这一传统在现实的延续☆☆☆□。

  

3.法律的实施效果关注当事人和社会舆论的心理和情感承受□□□☆☆,这往往口是决定判决最终形成的重要因素□☆☆□。中国口古代法自西周《吕刑》以来就有“三宥□☆☆☆、三赦□☆□□、三刺”法律制口度注重考察犯口罪的主观心口口理□☆☆□☆,区分过失与口故意;对刑事责任追究设置年龄限制和生理状况限制;考察群众对司法判决的反馈意口见□□☆☆□,所谓“三刺万民”□☆□□。甚至口今日还口有“不杀口不足口以平民愤”之说☆☆□☆。

  相对于西方的理性口主义□□□☆,中国哲学往往描述为经验主义口和实用主口义□□☆☆☆。诚然☆□☆☆,中国人的行为口和口认识方式素来反对故弄口口玄虚□☆☆□☆,讲求经世致用□□☆☆。百家口口口争鸣时期曾有名家一席之地☆□☆,邓析☆☆☆、公孙龙□☆□、惠施之徒亦曾风流一口时□☆☆□,但不久便为其他大家贬为搬弄是非□☆□、颠倒口黑白而联合口封口杀□☆☆。中国的逻辑学之光昙花一现□☆□□。但正是这个口缺乏逻辑的中国创造了人类文明史的一个又一个辉煌□☆☆☆,这足以表明逻辑(理性)与经验之争只是方式道路的不同丝毫不影响问题的解决☆□☆☆□,所谓殊途同归☆□□。而且在相当多场合“缺乏逻辑”的“东方模式”更有助于问题口的解决□□☆,也就是东方模式的口人文品质☆□☆,即以口人为本□□☆□☆。

  

中国古代社会治理结构“礼乐刑政”无所不用☆□□,看似雾水一团☆□☆☆,逻辑混乱□☆□□,实则一“人”以贯其中☆□□☆,形散神聚☆☆☆☆。它立口口足于人的主体选择口性□☆☆□□,在规则及其运作模式上形成一个开放性体系□☆☆,而着眼于规则的实际运行效口果特别是相口对人的心理承受☆□☆□☆。礼法传统作为社会综合治口理结构的一部分☆☆□,并非同其他规则截然分口开☆☆☆□☆,相反是作为整个开放的口规则体系反映在法律上而呈现在我们面前☆☆☆□。其核心理念也正是以人为本的人文品口质□☆□□。总之☆□☆,礼法传统与社口会综合口治理结构是难以分割的□☆□,社会综口合治理结构是讨论立法传统的语境和前提□☆☆☆,离开这一平台□□□,礼法传统是无法独立构建和运口作的☆□□☆。

  

三□□☆☆☆、礼法二元法律传统

  

“道之以政□□□☆☆,齐之以刑□□□☆,民免而口无耻;道之以德□☆□,齐之以礼☆☆☆☆,有耻且格□☆☆。”“礼乐不口兴则口口口口刑罚口不中☆☆☆□☆,刑罚不中则民无所措手足□☆□。口☆口口口☆口”政刑与德礼☆□☆□,礼乐与刑罚□□☆,孔子已经口初步形成礼法二元口思想□☆□。荀子在此基础上进一口步发展而提出“礼法”概念□☆□□☆,实际上顺口应战国末期口一统的历史口口趋势□□□,使儒法思想趋于融合□□□。正是这适应时代新需求的礼法思想最终成为中国封建社会立法和司法的指导思想☆□☆。有的学者认为中国古代法的实质是口礼法☆□☆☆☆,“法律应口符合口礼义☆□□,顺应人情”□□☆,礼法是“礼与口刑口的完全口融合”□□□☆☆。也有口学者口认为礼法就是“指在立法上口体口现口了礼的精口神☆□□□□,在司法上维护了礼的口价值”的法律□☆☆☆☆,所谓“一准乎礼”□□☆☆☆,律礼合一□☆☆□。笔者认为□□☆□☆,中国法律口史学研究存在一个口口不可回避的问题□☆□,即近代以前所有正史记载都口是“帝王将相家口谱”对社会群众的现实生口活少有关注□□☆☆☆。史料文献是我们重要考察对象和研究依据☆□□☆□,但却难以反映社会生口活全貌□□□☆☆,其真实性也往口往出于政治目的而大为削弱☆☆□☆☆。这不免使我们后人陷于口尴尬☆□☆☆☆,“尽信口口书不如无书”□☆□□☆。历代刑法史料存文都是从国家口口政治法律上层建筑特别是国家制定法角度描述口礼法传统的存在☆☆□□□。基于此的结论往往是礼法一元论□☆□□,即将礼□☆☆、法统口统归纳于国家制定法旗口下☆□□□,仅仅将礼口法的关系理解为“互为表里”而难以全面考察礼—口—法二元法律体系的运行状态□☆□☆☆。礼□☆□☆☆、法具有各自独立的口地位和运作模式□□☆□☆,“那能‘定亲疏☆□□☆☆,决嫌疑□☆□☆☆,明是非’的礼☆□□☆,那‘纷争辩讼☆☆□,非礼不决’的礼☆☆☆□,那‘班朝治军□□☆☆□,莅官行法□☆☆□,非礼口口口威严口口口口口不行’的礼□☆□,实在符合今日法律概念的一切要素”[⑩]☆□□,具有与法律平行同等的口地位□☆☆□,社会和家庭(家族)有自身独立于国家制定法之外的运作规则☆□□,而且很可能对国家法形成口排斥☆□□□□。律礼合一反映了国家制定法口对社会道德☆☆☆、家庭伦理的吸收☆□☆。如张晋藩先生所言“律礼结合☆□☆□,减小了法律推行的阻力”而成为国家的必口然选择□☆☆□。但礼是否就因此而被赋予了国家权威呢□□□☆□?理论上不妨做此推演☆☆☆□,实际上有无必要呢☆□☆?礼不同于法(国家制定法)而近于习惯法口是民间长口期以来约定俗成的既定规则☆□□☆,其权威来源于口社口会本身☆☆□☆,即“礼”的独立主体地位□☆□☆□,这点至关口重要☆□☆。法则不然□□☆,法的权威性来自国家强口制与社会口认可的口良性整合☆☆□。如果国家单凭强制力推行法律□☆☆,其成本的口巨大是古代自然经济状态下的政府所无力负担的□□□。且相对于礼☆☆□□,法不口具有口独立的“主体”身份☆☆□☆。国家制定法的实现必口须得到社会的认可□☆□,而反过来则无此必口要☆□☆。

  

有秦一代行商君之法至于极至☆☆□☆☆,“权一于君□☆□□☆,事断于法”法网周密“治道运行☆□☆☆,诸产得宜□□☆□☆,皆有法式”试图口将国口家口意志全面渗透贯彻于社会口生活的各个口角落☆□□☆☆。采用高压☆□☆、恐怖口政策推行国家口口制定口法☆☆□□,即正统史学家所谓“无道”“暴秦”□☆☆☆□,而用鲁口迅口先口口生口的话口说☆□□,这不过是口口每页写满“吃人”的历口口史的一页罢了☆☆□☆□。将秦亡归结口于秦始皇的残暴口无道难免偏颇□□☆,荀子曾天才地预言☆□☆☆□,一天下口者必秦☆☆□□,而秦有天下必不久☆□☆□,何也□☆□,秦不用文☆□☆。“秦不用文”☆□□☆,实在是口制口度本身出口口口了口口口口问口题□□☆。秦将法治夸大到极至☆☆□☆□,企图单凭国家强制力和高压恐怖政策而贯彻于社会生活各方面☆□☆□☆,其成本是不可估口量口的□□□。在当时社会历史口条件口下☆□☆☆,秦政府无论如何无法承担☆□□。而一旦成本最口终以赋税□□☆、徭役的形式转移给民众便必然激起后者的激烈反抗☆□☆□☆,秦岂口能不亡□☆☆☆。

  

所以☆□☆□□,从礼法二元论角度来看☆□☆□,“一准乎礼”“律礼合一”实质是国家法律口为减小运行阻力☆□□☆□,谋求社会民众的认可而口口作的必要口的妥协☆□□。这与“大成至圣先师口口文宣王”高坐庙堂“大吃其冷口猪肉”是一个道理☆☆☆□☆。礼在国家制定法上的地位并非国家赋予□☆□,恰恰相反☆□□□☆,政治口统治的“合法”与正口统地位还口需口得到礼的确认□☆□。所以法未必不口是礼的“庙堂”□☆□☆,而后口者的口地位乃是进入“庙堂”前即口已确立而国家不得口不接受的☆☆□☆□。这是对口口礼法一元论的有力驳斥□□□,即在法(国家制定法)之外存在自主独立的礼□□□。“中国封建社会是国家制定口法与地方习惯法并口存的‘二元法律结构’☆☆☆□□。国家制定法通常表现口为中央王朝及地方行政部门制定的律令条例;而地方习惯法则体现为乡约□□□、族规☆□☆□□、家法☆☆☆☆□、行规及宗教性的规章等”[11]☆□☆☆。应该说礼法一元论就其口一口元化法律研究视角来说是科学和正确的□□□□□。马克思□□☆、恩格斯《论国家口与法》就明确指出国家与法的产生是同一过程;法是统治阶级意志上升为国家意志的口集中体现☆□☆□☆。口☆口口☆口近代资产阶级法治理念强调法律至上和法律的普适性☆□☆□☆,因此无论是作为至高权威或是社会契约☆□□☆,法律必然是一元口的☆□☆☆,这是符合法律这一社会现象发展口的一般规律的☆☆□。而同时我们必须正视一个事实☆☆□,即中国古代既没口有口严格意义上的国家也没有戏法意义上的法☆□□□。如黑格尔所说:“在中国人那里☆□☆☆,道德义务本身就是法律☆□☆、规律☆☆□、命令口的规口定☆☆□,所以中国人既没有我口们所谓法律☆☆□□☆,也没有我口们所谓道德□☆□☆□。”[12]☆☆☆。西方口的stat口e,city在中国无法找到相对应的政治模型☆□□,唯一可能类似口但又完全不同的一个概念是“天下”all under口 hea口口ven□☆□☆□。在具体层面口上☆□□☆□,中国古代并没有严格意义上的国家法律体系☆□☆,尽管作学术研究我们可以抽象出来☆□☆,但如果要再现历史原貌☆□☆□□,法律一元化视角是无法解释这混沌一团的☆☆□□。

  

有的学者提出法律多元化视角☆□□□☆,日本学口者千口叶正士指出:“在中国广阔的地域内存在着多种多口样的口法主体□□□☆☆,实际上还超口出了通常仅意味着中央政权的法的中国口法实体”□☆□□。“中国古代社会法律都不具有现有人是口已概括的简单同质性——无论从结构☆□☆、空间以口及实践的视角☆☆□☆,社会存在的多口元意识和利益决定了法律多元现象的普遍存在”□□☆□□。[13]

  口

这确口实是对法律一元化视角抽象理论分析的重要实证补充□☆☆,避免了研究方法特别是考察视角上的僵化□□☆□,在一定程度上还口原了中国古代法的存在和运行状口态□□☆☆☆。笔者认为□☆□,法律多元口化可进一步阐述为二元口化□☆☆,理由是法律构成元决定于政治构成元□□□☆,而总结前辈口成果☆□□□,加之自身揣摩□☆☆,中国古代社会政口治格局呈现为二元化☆☆□□☆,即社会政治构成的二元化决定了法律构成的礼法二元化☆☆□。范忠信口先生有类似观点:“中国古代法律实际上是一种二元口体制☆☆□,就是说☆□□,有两种体系或渊源形态的法律并存□□□□☆,一种是国际制口定法□☆☆☆□,古称‘刑’□□☆☆、‘法’□☆☆☆□、‘律’☆☆□、‘刑法’;另一种口口口口口是社口口口会生口成法口口(由国口口家默认□☆□□☆、容许口口口)古称‘礼法’☆☆□□☆、‘德法’”[14]☆□□。但他同口时认口为汉代口口开口始的“引礼入法”法律口一元化进程逐口渐将“礼”并入“法”而结束了法律二元体口制□☆☆□,“彻底的一元化是在《口唐律》以后完成的”[15]☆□☆□。而笔者从社会政治格局考口察☆□□☆,认为二元体制仍在继续且贯穿封建社会始终☆☆□☆。

  

四☆☆□□、社会二元政口治格局

  

“天下之大本在国☆☆□☆□,国之大口本在口家”☆☆□□☆,“国——家”这便是口中国古代社会二元口政治格局的基本命题☆□□☆☆。这一命口题开创于西周☆☆□□。殷商末年☆□☆,西伯侯之子口武王姬口发勾结西北口口少数民族□☆□☆,乘商纣征讨东方叛乱少数民族部落元气未复口之际□□☆,牧野一战击溃口口商军主力□□☆☆,入主中原□☆☆□,取殷商政权而口代之□☆☆□□,史称“武王伐纣”□☆□□□。所谓“汤武革命☆□□☆,顺乎天☆□□□☆,应乎人”这是歌颂口胜利口口者的史口诗而在口中国历史口上☆□□,这种史诗几乎无一例外都是由胜利者写成的☆□☆□。新王口朝的统治者对胜利有更清醒的认识□□□,用他们自己的话说是“小邦周”灭了“大邦殷”□☆□☆。如何有效口控制殷商口故地口及口其附口口口属的广袤口国土□☆□☆☆,在平息了一次周部落贵族与殷商遗留王室的联合叛乱“武庚之乱”后☆☆☆,周公姬旦开始着手新制度的口构建□□□☆,即在相当程度上决口定中国历史走向的重大历史事件“周公制礼”☆□☆□□。

  

周公口口清楚地认口识到“小邦周”仅凭口军事力量是无法实现有效政治统治的□□□,尽管这口也是不可或缺的☆□☆□☆,如经营洛邑作为东方桥头堡□☆□☆□,保持军事力口量的前沿存在☆□☆☆□,但更为根本的是建立一套制度使之成为一条密切维系宗周国家体系的纽带□☆☆☆☆。这个地处西北□□☆,中原文明边缘□☆□☆□,尚未完全瓦解氏族制度口的“小邦周”选择“宗法制”□□□☆□,并通过政治联姻口向其口他邦口酋扩张□☆☆□。“宗法制”血缘纽口带的建立和扩张大大口口强化了政治纽带“分封制”☆□☆☆。有周一代□□☆,宗法制口口和分口口封制是密不口可分□☆□,互为表里的□☆□□,也正是这口口一制度成为“家——国”二元政治格局的开端□☆☆。如果说虞夏商三代氏族与国家口是一体的一元政治格局□☆☆☆□,西方政治格局即如此在氏族解体后即国家政治☆□□,并未出现口口二元格局□□☆☆。因此其法律视角始终口口是一元的□☆☆□□,即使在口口中世纪☆□☆□□,神权法口与世俗法并立时☆□□□☆,理论上也口还是统口一口于同一法律体系☆☆□。而中国在由氏族向国家过渡进程口中却出现了宗族——国二元政治口格局☆□□☆□。这虽缘起于宗周与其他部族的政治博弈□□☆☆□,却事实上为后世口奉为圭臬☆□□□☆,顶礼膜拜☆☆□,当然这要归功于另一位圣人——孔子□☆☆□☆,由于他对礼的重新口阐释使之获得了新生□□□☆。

  

春秋战国☆☆□☆,礼崩乐坏□☆□☆,“弑君口三十口口六□☆☆☆□,亡国五十二☆☆□,诸侯口奔走不计其数”“君不君☆☆□,臣不臣□□☆,父不父□□☆,子不子”宗法口制瓦解□□☆□☆,分封制亦随之崩口溃☆□□。秦王口扫六合□□☆☆□,废分口封行郡县☆☆□,令民口口为口什伍☆☆□□☆,雄心勃勃地重启中断口八百年的一元化国家政治进程☆□□☆☆,由于前文论及的原口因☆□☆□,有秦一代在这个问题上遭到了惨痛的无可挽回的失败□☆☆☆。

  

西汉经历了汉初七十年休养生息☆☆☆,经济繁荣☆☆☆□□,社会上却悄然兴起了一支政治势力——豪强地主并东汉逐步发展为门阀世家☆☆□□□。有学者研究表明经学口的兴起和由此表现在法律上的“春秋折狱”“引经决狱”都与口口口此直接相关□□☆。“经学传统是维口系两汉宗口族的重要纽带☆☆□☆,各大家族通过经学传统维系家族势力☆□☆,进而影响政治□☆□☆,是两汉家族政治的一大特点”[16]□☆☆□□。而“九品口中正制”更是应世家大族参与国家政治生口活的口需求而建立的制度☆☆□☆☆。到东晋更演化为门阀专政的口局面☆☆☆□□,围绕这一点又形成了士族□☆☆☆☆、庶族之分□□☆。“永嘉之乱”后□☆□☆,五胡入主中原也事实口上延续了这种政治口口格局□□☆☆。北魏孝文帝改革鲜口卑贵族之于平民率用汉姓☆☆□☆□,鼓励与口汉人世族通婚☆☆□☆☆,新旧世族渐掌政口权☆□□,为日后口东西魏分裂埋下伏笔☆□☆☆□。

  

世族——国二元政治格局延续至唐中期以后☆□□☆,尽管武则天执政口时期给予关陇世族以沉重打击□□☆☆□,事实上迟至武宗□☆□□□,“牛李党争”表明世族口还形式上地存在着□□□。对此陈寅恪先生有相关论述:“赵郡李氏☆☆☆□,荥阳郑氏俱是北朝数百口年来显著之士族☆□☆□☆,实可以代表唐代士大夫中主要之一派者□☆☆。而德裕及覃父子又口世为口口宰相☆□□☆,其社会历史之背景既无口不相同□☆□☆☆,宜其共结一党☆☆□☆☆,深恶进士之科口也”[17]□□☆。直至黄巢大起义转战大口口半中国□☆□☆,最终使富庶的江南脱口离口唐中央政口府的统治□□☆☆,江南财税口的终断切断了关中世族赖以生存的经济命脉□☆☆,世族才最终瓦解□☆□☆。

  

宋代商品经济发达☆☆□☆,经济口中心迅速口下移☆☆☆,中小地主成为社会财富的主要持有者□□☆☆,这便为家族的形成准备了物质基础☆☆□☆。有学口口者研究表明:“到唐代中期口口以后□□☆☆,乡里组织的领袖(里正)的地位明显口下降☆□☆,乡里制度已开始由口乡官制向口职役制转变☆☆□□□,到宋代☆□☆,在一口转变得以完成☆□□☆□。保甲制的形成口使县成为基本行政区域□☆□,治权所代表的官制体制从乡退缩到县一级”[18]☆☆□,所谓“皇权不口口下县”和“乡民自治”最终形成□□□。至此☆□☆☆,家族——口口国口口二口元政治体制定形☆□☆☆,从此一直延续口到清中后期才开始随着自然经济在资本主义的冲击下解体而逐步顽固而缓慢地走向瓦解☆□□。家族——国二元政治体制是礼法二元法律传统在宋以来的基本社会政治命题☆☆□□,决定了礼法传统的存续☆☆□□☆、走向和基本口特口点□☆□。

  

综上☆☆☆,中国古代社会在政治格局上有一个比较清晰的二元发展脉络□□☆,即“宗族——国”☆□□、“世族—口—国”□□☆☆□、“家族口—口口—国”□□□☆,由此决定法律上的“礼——法”二元结构☆□☆,并且由于政治格局口口口的二元并非始口终均衡□☆□☆,而是在动态的消长变化中☆□☆☆,礼法二元也表现相对运口动和相互口渗口透□☆☆□。

  

五□□□、法律的本质与内涵

  

确认中国古代法的礼法二元化表达□□☆☆,意味着对法律的口本质和内涵可能要作出具体层面上的修正性的阐释□☆☆□。对于法律的口本质☆□□□☆,在不同历史口时期☆□□,不同法学流派☆☆□☆,有不同口口口见解☆□□☆,可谓口古今中外☆☆□□,众说纷纭☆□☆,莫衷一是□□☆☆☆。但在国家与法的问题上却有难得的默契☆□☆□。传统西方法学包括马克思主义法学都认为法与口国家密不可分☆□□,法即口口国家法□☆□□☆。近代以来□□□☆☆,资产阶口级法律理论确认了国家立法的权口威□☆□,自然法仅作为传统保留(在司法实践中发展了所谓“内心确信”规则)☆□☆□□,但从根本上讲口口是不承认国家立法之外的法的权威口和效力依据的实证主义观点□□□,是认为法即国家制定法的法律一元化视角□□□☆□。

  

中国由于所谓“亚细亚生产口方式”成就了不同于西方的“早熟”的国口口口家口起源□☆□,未能发展出“发育完全”的国家政治口或口政治国家形态□☆☆。而自“周公制礼”创建宗法分口封以口来□□☆,二元政治格局一直延续☆☆□☆,贯穿封建社会始终☆□☆。国家政治“显”权威之外始终存在一个社会政治“隐”权威☆□☆□。鉴于此□☆☆☆□,笔者认为☆□☆□,对于中国古代法不应局限于国口家制口定法口一元化法律观□☆☆☆,至少可以口尝试在更广视角看“礼法合一”和“引礼入法”问题□□☆□☆。从法律口二元化视角考察礼法的存在状口态和口运行口模式:礼对于口口口法除“礼主刑辅”“明刑弼教”抽象价值的口原口则指导口之外☆□☆□,更有实体的制口度意义□☆□,即礼制与法制的口双轨并行和相对运动机制□□□☆,而不仅是国家立法以礼教为指导思想□□☆□☆,司法口维护礼教的法律一元化视角□☆□☆。笔者同口样口认为☆☆□□,后者并无可厚非之处☆☆☆□,“礼法”之礼当然口可释为礼教☆☆□□,只不过本文重点论口述其作为礼制而与法制并存互动☆☆☆□☆。

  

有学者将中国古代社会结构描述为“超稳口定结构”☆□□☆☆,笔者认为法律上的礼法二元化对“超稳定结构”的形成至关重要☆□☆。《易经口》口说“阴阳和合□□□☆☆,而万物生”☆□☆☆,可以说☆☆□□☆,正是口口礼制与口法制“和合”与相对运动□☆□,促使社会政治格局处于口动态口均衡的相对稳定口状态□☆☆□☆。国家政权更迭动乱时期有助于加速社口会重新整合☆□□☆□,恢复稳定□□☆。国家政治权力缺位不会造成权力绝对真空和社会秩序的失控☆□☆☆☆,因为法的秩序随荡口然口无存☆☆□□,礼的秩序却口依然稳固存在☆☆□,维护着乡民社会的秩序等待新政权的出现□☆□☆□。和平时期□☆□,礼制实际上承担了维持乡民社会秩口序的几乎全部职责□□☆☆,国家政治统治和社会管理成口本大为降低☆□☆□□,这意味着即使行政效率低下☆□☆,官僚机构膨胀(实际口上治吏之官多而治民之官少)☆☆□□☆,只要统治者不穷奢极欲□☆□,横征暴敛□□□☆,也很容易将转口嫁给口乡民的国家运行成本控制在必要的限度口内并维持帝国的正常运转☆□□☆☆。而这口一点在西方看来是不可思议的□☆□□☆,因为以他们城邦city“小国寡民”发展起来的国家政治和一元化法律看来维持这样一个口庞大帝国的秩序口与稳定☆☆□☆□,要承担其政治成本即使在资本主义发达的数个世纪之后☆□☆,也会感到力口不从心☆□☆☆。

  

中西法律都明确指向秩序□☆□□☆。所不口口同的是□☆□□□,中国的秩序是和谐的必然结果;而西方的秩序则是实现正义的必要途径□☆□☆。就秩序而言☆□□,中西法律口存在“器”上的契合☆☆☆,但在终极价值上口却分口道扬镳□□□☆☆。正义是西方法律的“彼岸”□□□☆。卢梭明确地口表达口了“通过法律实现口正义”的思想☆□☆□,而这里的法律是否包涵制定法之外的习惯☆□☆□☆?斯宾诺莎予口以口否定□☆☆□,这里的通向正义的法律显然仅指“当局的法律”[19]☆☆□。其实“一轶法口典制口定的浪潮席卷了希腊☆☆☆,制定法不仅被认为是法律较有效的表现形式□□☆□,而且被视为其唯一渊源;此时□□☆□☆,没有迹象表明习惯仍口被视为法律的一口个独立的甚至辅助的渊源□☆☆☆。事实上☆☆□□☆,对制定法的偏爱到口了这口样的口地步☆☆□,若一个古老口的规则虽没有体现在成文法中□□☆,但一直得以实践☆☆☆□,它就被归于一个哪怕是虚构口的立法者的创造”[20]□□☆。

  

苏格拉底之死是一个有力的论证□□□。处死苏格拉底的法律尽管在我们看来是非正义的□☆☆□,而逃脱城邦法律的制裁却是更大的非正义□☆□。西方法治理念之所以能够确立制定法至上信念(甚至称之为信仰亦不为过)□☆☆,很大程度上在于法律是正义的化身口和唯一的实现口途径☆☆□☆□。

  

中国古代法律只是作为实现和谐的手段□□□☆,完全不口是目标本身□□☆☆。“以讼止讼”是中国古代最口高司法理念☆☆☆。法律诉讼本身正是口达到“无讼”☆□□☆□,追求“和谐”的手段□☆☆。所谓“听讼□□☆□□,吾犹人也☆□□,必也口口口口口口使无讼乎”□☆☆,此话出自一国首席司法长官之口☆□□□。又《后汉书·吴祜传》记吴祜为口胶东相时凡“民有争讼口者□☆☆☆☆,必先闭合自责☆□□□,然后断讼□☆□,以道譬之□☆☆☆☆,或亲口到口闾里相和口解”□□□□。即使是在惩治犯罪适用刑罚口上□□☆☆□,也要本着“哀矜折狱”“刑期去刑”的司法口口心口态□□□☆☆,追求“刑措四十口口年不用”的“成康之世”法律运行口口的典范□□☆☆☆。可见□□☆,中国古代司法无论在理论还是实践上都是法律争讼自我否定以求和谐的过程□☆□☆☆。

  

对比中西法律文化☆☆□☆□,西方法律国家制口定法是目的论与工具论的统一;而中国“法”(国家口制定法)则仅限于工具论☆□□,其目的论在“礼”——无口讼口与和口谐☆☆□。这再一次验证考察中国古代法的视角应为二元论而不宜采西方一元论□☆☆。在西方语境下由于国家制定法目的论口和工具论口的统一□□□☆,在考察法律的视角上较自然地走向了法律一元化□☆□☆。而在中口国语境下□□☆☆,法律的法(制定法)工具论和礼目的论口口是分离的☆□□☆。如果盲目沿袭西法一元化思口维☆□☆,势必造成中国古代口法目的论的缺失☆□□□,而缺失目的论的工具论本身也是难以自圆其说的☆□☆。

  

从法律文化心理来看□□☆,西方赋予了法律太多的宗教情怀☆☆□□,“西方口在古口希腊及罗马王政时代☆□☆,法律与宗教伦理是混口同的☆☆□□,到罗马共和国及帝政时期□☆☆,伦理从法律中分离出来并有了独口立口的发展□□☆,而宗教却依然是法律的一部分□□□☆☆。随着中世纪的到来□□☆□□,宗教转而控制了法律☆☆☆□,宗教法有了独立和迅猛的发口展□□☆☆☆。虽然近代西方社会革命促成了政口教分离□□□,法律在总体上摆脱了宗教的束口缚与控制☆□☆,但宗教对法律仍有着不容忽视口的影响☆☆□。要之☆□□☆□,西方法律相对中国传统法律来说☆☆□,具有强烈的口宗教性”[21]☆□□☆□。

  

西方对法律的超口人口格和形而上的信仰☆□☆□,在中国这样一个缺乏宗口教情怀的“实用主义”国度☆□□,至少直至口今日和可口预见口的不近的将来口都口是难以建立的□□☆。虽然如此□☆☆□☆,中国却相应地赋予了法律另口一种情怀——人文情怀☆□☆□□,即所谓以人为本的人文品质□□☆。与其追口求形而上的抽象的超人口格正义□☆□,不如寻求口形而下的具体的人格化的和谐□□☆,“礼之义☆☆□□,和为贵”□□☆。

  

结语:

  

回首中国百年法治进程☆□☆,恰是口西法口东渐□☆☆□☆,变法口自强的百年☆□☆□。中华法口系分崩离口析□☆☆,以自然经济为基础的家族政治也随口资本主义扩张的全面胜利走向解体□☆☆□,虽然这一过程口是如此的缓慢与曲折☆☆☆☆□。家族政治解体意味着礼法二元法律失去了其存在的社会政治根基☆□☆□□。“中体西用”实际上成了西法东渐运动中的一句空口话□☆☆☆。尽管如此□□□☆☆,守旧派大臣仍顽固地维护着存续了数千年的礼制☆□□□□,以期“巩固国本”☆☆☆☆☆。以张之洞口为代表的洋务派口大臣对口此亦态度明确☆☆□□,“法律之设□☆☆□☆,所以纳民口于轨物之中□☆☆,而法律原实与经术口相表里□☆□,其最著者为亲亲口之义☆☆□□,男女之别□□☆☆☆。天经地义□□☆□☆,万古不刊”☆☆☆☆。如果非口中礼而口行口口口口西口口法□☆□,将“坏中国名口教之防□□☆□☆,启男女平等之风☆☆□☆,悖圣贤修口养之教☆☆☆,法沦纲泯☆□□□,隐患实深☆☆☆。勉强骤行☆☆□□,人心惶惑☆□☆□。且非圣口朝口明刑弼口口口口口口教之义□□☆。此臣所谓与中法本原似有乖口违口也”[22]☆□☆□☆。香帅历晚清三朝☆□□☆,鞠躬尽瘁□☆☆,辅弼良驹□□☆,见解口可口口谓深矣□□☆。但此时礼法已失去其口口社会政治根基☆☆☆☆,而不再具有现实的制度价值□□☆,再也无从维系清王朝口摇摇欲坠的帝国大厦□□☆□□。

  

但正如黑格尔所言:“传统并不是一尊不动的石像☆□□☆□,而是生命的流溢□☆☆□□,犹如一道洪口流☆☆□□,离开它的源头愈远☆☆☆,就膨胀得口愈口大”□□☆☆。中国现口代法治进程必须面口对开发和口利用本土法文化资源这一课题□☆□☆,特别是以礼法为核心的中华法系□□☆。不可否认☆□☆□□,今天中国的法律史研究是建立在西方系统的社会历史和政治法律学科口科学之上的□☆☆☆□,我们的研究口方法也大多由西方引进☆☆□☆,但归根到口底是要研究中国的口问题☆□☆。中华法系不口是“一尊不动的口石像”☆□□☆,它有丰富口的资源口等待我们去开发□□☆☆,它流口溢的生命等口待我们在新的时代赋予新的含义□☆□。在建立现代法治的今天□☆□□☆,当我们重新口审视礼口法传统时☆☆☆□,中国古口口代法以人为本的人文品质和追求“和谐”的价值理念再次引起我们内心的共鸣☆☆□。或许我们有必要对法治和法律本身作口更为宽泛的阐释☆□□,以期锲合于中国历史和现实□□□☆。

  

从某种意义上历史也是不容回避的现实☆☆☆,“日光之下□☆□,并无新鲜”☆□☆☆☆,现实口与历史有太多口的巧合口与口相似□☆☆。至少在中国现代法治进程中可以明确的☆☆□□☆,我们必须同时面对两口大课题:建立社会主义法治国家和构建社会主义和谐社口口会□□□。在此□☆☆,笔者无意评价妄评口口时政□☆□☆,只是想说明西方法律正义与中国伦理和谐在价值取向和实现方式上都相去口口甚远☆□☆☆□,“何方圆之口口能口周兮”□□□□。或许这样的口解口释更为口恰口当☆☆☆□□,“和谐社会”是中国礼文化的深厚口传统对“法治国家”这一口西方口法文化理念的中口国语境下的修正与诠释☆☆☆☆。

  

中国现代法治进程确是源于西方☆□□☆,却未口尝口不可异于西方☆☆□□,最重口要的口是立足于本国国情☆□□,包括对本土法文化资源特别是礼法二元法律传口统的继承□☆☆。

  

注:

  《荀子·修身》 《荀子·性恶》 《口荀子·性恶》 《张家山汉墓竹简》□☆☆□,文物出版口社2001年版□☆☆□,第139页 郑显文:《唐代律令制研究》□□☆☆☆,北京大学出版社2004年版□□☆☆,第15页 参见范忠信:《宗法社会组织口与中华法律传统的特征》□□☆□☆,《中西法律口口传统》第一卷☆□□☆□,第170页 梁治平:《寻口求自然秩口序中的和谐》☆□□□,中国政法大口学出版社1997年口版□□□,第252页 《史记·乐书》 参见唐志容:《中西法律传统中法官口个口人的作用》□☆☆,《中西法律传统》第三卷□☆□□,第207页 范忠口信:《中国口法口律传统的基口口口本口精神》☆□☆,山东人民出版社2001年版☆☆□□□,第252页 参见李雪梅:《碑口刻史料中的宗族法规》☆☆☆,《中西法律口传统》口第三卷☆☆□□□,第111页 转引崔口永口东:《中西法律文化比较》□☆□□,北京大学出版社2004年版☆☆□,第302页 王志强:《法律多元视角下的清代国家法》□☆☆,北京大学出版社2003年版☆☆☆□□,第7页 范忠信:《中口国法律的基本精神》☆□□☆□,山东口人民出版社2001年版☆☆□□,第252页 同书□□☆,第259页 参见赵口沛《汉文化的传承与两汉宗族的发展》□□☆☆☆,河北大学《口口汉文化研究》□□□☆☆,第33页口 陈寅恪:《唐口代口政治史述论口稿》□□□□☆,三联书店2004年口版☆☆☆☆□,第264页口 转口引汪雄涛:《法律文化视野下的教化》□□☆☆☆,《中西法律口传统》第三卷☆□☆,第182页 转引口崔永东:《中西法律口文化比较》☆☆☆☆□,北京口大学出版社2004年版 [爱口尔口兰]j.m.凯利:《西方口法律口思口想简口史》☆□☆☆,法律出版社2002年版☆☆☆□,第9页口口 张中秋:《比较视野中的法律文化》□□□,法律出版社2003年版□☆□☆,第169页 转引冯茜:《张之洞“中体西用”政治法律思口口口想》□□☆☆☆,《中国法律史研究》第524页

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