表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察的

  被误读的“思想/表达二分法”——口以法律修辞学为视角的考察的论文

  关键词: 著口作权 思想/口表达二分法 价值判断 法律修辞

  内容提要: “思想/表达二分法”是著作权法中一项极富特口色的裁判规则□□☆,它关乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍□□□☆,而不关乎思想与表达在事实层面是否可分☆□□☆,学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问口题☆☆□☆☆,没能揭示其扮演的真正角色及所发挥的口修辞功能☆☆□□。作为一项价值法则□□□□☆,“思想口/表口达二分法”无法向口我们提供统一普适的裁判标准☆□□□□,它依赖法官在个案中基口于具体情势自由口裁量□☆□□☆,正是法官的创造性努口口力□☆□□☆,定纷止争的目标才得以实现□☆□□☆。 永远不要讲理由□□☆□☆,因为它们通常都将是错误的☆□☆☆。——杜威[1] 作为一个极富特色的裁判规则☆□□,“思想/表达二分法”(idea-expression dichotomy)的形成与发展源于国外判例☆☆□,并最先成文化于美国口1976年的著作权法□☆□,其102条(b)规定:“对独创性作品的著作权保护无论如何并不口及于思想□□☆□□、程序☆□☆、步骤☆☆□☆、系统□☆□、使用方法□☆☆□☆、概念□☆□、原则口和口发口口口现□□□☆☆,不论其以何种形式在作品中描述☆□□、说明☆☆☆□☆、展示或体现□☆□。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下□□□,世界各国的著作权立法(包括一些国际条约)均吸纳了这一规则☆□☆□。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定□☆□□□,[4]但不少法院却直接依此来断案☆□☆。如在张铁军诉王晓京□□□□、世纪星公司案中☆☆□□☆,二审法院认为:“作品包括思想与表达□□☆□□,由于人的思维口和创造力是无法限定的☆□□,因此著作权口不延及思想☆☆□☆,只延及思想的表达☆□□。wWW.11665.cOm口在著作权法的保护范围中□□□☆□,不包括思想☆□☆□☆、方法☆□□☆、步骤☆□☆☆□、概念☆☆□□☆、原则口口或发现☆☆□□☆,无论上述内口容以何种形式被描述□☆☆、展示或体现☆☆□☆□。由此可见□□□□,著作权法口不保护创意或构思□□□,著作权人不能阻止他人使口用其作品中所反映出的思想或信息”☆□☆。[5]法律为何只保护表达而不保护思想☆☆☆,学界给出了不同见解☆□☆。一种观点认为☆□□,思想是抽象的□☆☆□,只存于作者心中☆□□□□,因此不予口保护□☆☆□☆。这一解释难以经得起逻辑推敲☆□☆☆□。试想☆☆□□,假定思想真的只存于作者心中□□□☆☆,他人口便无从知晓☆☆☆,更谈不上使用□□☆☆☆,既然使用不可能□☆☆□□,又何需讨论应不应保护□□☆☆□?一种观点恰如上述张铁军案的法院判词:人的思想是口无法限定的□☆□☆,所以不给口予口保护☆□□。但实际上☆☆□□,不仅思想难以口限口定其范围☆☆☆☆,表达同样如口此□☆☆☆□。在著作权法中□☆☆,不仅逐字口抄袭构成侵口权□☆□☆,“实质相似”也构口成侵口权□☆□,而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念☆□☆。一种观点认为□□☆☆,如果思口想受保护□□☆,就会造成思想的垄断☆☆□,阻碍社会的进步□□☆☆□。这一理由同口样不成立□☆☆。试想☆□□,如果思想受保护口便产生垄断☆□□□☆,那表达也会存在同样的问题☆☆□,但为何法律要保护表达□□☆,且主张保护表口达不但不会阻碍反而会促进社会进步☆☆□□?如果说保护思想会导致垄断口而保护表达不会□□□,只有一种可能□□□,即思想是有限的☆☆□,但至少到口今天为止☆☆□□,没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种□□☆☆☆,相反☆□☆,人们口总是说人类的精神财富口永不枯竭□□□。一种观点认为□☆☆,允许同一思想口有不同表达☆□□,是为了平衡不同主体的利益□☆□☆□。这种说法更是不着边际□□☆。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达☆☆□□☆,如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达☆□☆,那这就是一个多余的概念□□□。由于无法给出合理的解释☆□□□☆,有的学者便愤然指出☆□□,“思想/表达二分法”是一个“语义的和口历史口的谬误□☆☆□。轻则它会导致司法口专口横□☆□,重则会导致口实质不正义□□☆。”[6]口无疑☆□□,这同样是不口得要领的武断之见□□□☆。一言以蔽之☆□□,这些误读口与曲解导致口了南辕北辙☆□☆,让我们看不清“思想/表达二分法”的真面目☆□□☆。 一□□□☆、“思想/口表口达二分法”的历史回溯 若要把握其真意□☆□,就应当回口溯其起口源及演变历程☆☆□□,这恰如美国大法官霍姆斯所言:“历史研究之一页当口抵逻辑分析之一卷”□□□□□。[7]在著作权审判实践早期□□☆☆□,法官不但没有把思想与表达对立起来☆☆□□☆,反而认为思口想是作品的精髓☆□□☆,理应受保口护☆□☆□□。如英国著名法官布莱克斯通在口tonson v. collins一案[8]中指出☆□☆☆□,文学作品的本质在于其风格(styl口e)和观点(sentiment),纸墨只是传递风格和观点的工具☆☆□□☆,因此不论某一作口品的复本数量多少□☆☆□,只要是传递同一风格与口观点☆☆□,即是基口于特定作者创造的同一作品□□☆☆,任何人未经作者同意便不得使用此风格和观点☆☆☆☆。[9]而在1769年的millar v. taylor案[10]中☆☆☆□□,主审法官mansfield将著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利□☆□,这些思想或思维方式以语词☆□□□☆、句子和各种表达方式来口传达☆□□☆。”[11]口口在1822年的we口st v. fra口cis案中□☆☆□☆,法官b口ayley更是把“模仿”(copy)明口确界定为后口一作品“与原作是如此接近以至于任何口人都能看出它是原作者的思想☆☆□□☆。”[12]可见□☆□,表达表达□☆☆☆☆,除了表达“思想”□□☆,表达又“表达”了什么呢□☆☆☆□?作品口就是思想口口之表达☆□□□☆,著作权的对口象既然是口作品☆□□□,那它当然既保护表达□☆☆☆,也保护思想□□□,这在逻辑上不存在任何问口题☆□□□。 被公认为首次确口立“思想/表达二分法”的判例乃美国1879年的baker v. selden案☆□□□□。[13]在该案口中□☆☆☆□,原告对一本介绍特定记账方法的书享口有著作权□☆☆□☆,书中包含了一些演示此记账方法的空白表格□□□☆☆。被告采纳了原告书中所介绍的记账方法☆☆☆□,且使用了与其几乎相同的表格☆☆☆□☆。联邦最高法院最终判决被告胜诉☆□□☆,并指出☆□☆,一本书和它介口绍的技术明显有别☆□☆□☆,前者是对技术的描述和解释☆☆☆,可受著作权口保护;而后者(如记账口方法)的目的在于使口用☆☆☆□□,乃专利权的对象□☆☆□。[14]这一判词的正确性很值得怀疑□□☆,因为专利权的对象不是技术而是技术方案□□☆,即对技口口术的描述和解释☆☆☆□□,故同样是思想之口表达☆□☆□。[15]结合本案来说☆□□,被告虽不是以口文字形式复制□☆□□、传播原书□□☆□☆,而是将其中所描述的技术(记账方法)付诸实施(类似于按菜谱炒菜☆☆□、依图纸盖房)□□☆□☆,但这无疑也是一种利口用□☆☆,只是这种利用不会对原告书籍的发行市场造成破坏性影响☆□□。被告虽复制了其中一些表格☆□☆,但这些表格并不构成原书的实质部分□□□□☆。基于成本考口口量☆□□□☆,一位读者若要了解书中所描述的记账方法☆□☆,依然会选择买书而不是去找被告咨询☆□□☆☆。因此☆□☆□☆,本案的关键是一个有关成本收益的价值问题☆□□,而不是一个有关权利对象的事实问题☆□☆。法官之所以要把这一价值口问题“说成”是事实问题□☆☆□□,是为了免去上述说理的麻口烦☆□□☆□。但不幸口的口是☆□□,这一判词却被后人奉为经典☆□□,认为著作权与专利权之不同就在于:前者保护表达☆□□,而后者保护思想☆☆☆。另一个被认为提口出了“思想/表达二分法”概念的判例口是美国1899年的holmes v. hurst案☆□□□。[16]审判法官认为:“著作权是对口词汇组织安排的权利☆□☆□,借此作者表达了他的思想□☆☆。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序(order),而不是词汇本身☆☆☆。这些词汇是文章的元素□☆☆☆,在它们被结合起来以前不能被专有□☆☆。这种财产权的口对象也不是词汇所表达的思想☆□□,它们只口存在口于心中☆□☆□,不能被专有□☆□。”[17]但仔细推敲会口发现☆□☆,法官肯定了由词汇所组成的结构顺序及所要表达的思想受保护□☆□□,而否定了词汇本身及所表达的思想受保护□□☆□☆。也就是说☆□□☆□,法官只是解释了什么是著作权所要保护的作品□☆□☆□,而并没有主张只有作品中的表达受保护☆□☆☆,思想不受保护□☆☆□☆。当然□□☆□☆,判词的逻辑口混乱口也是显见的☆□☆□。法官一方面指出思想是可以经由词汇的组织安排口加以表达的□☆□☆☆,另一方面又强调思想只存在于作者心中□☆☆☆□,他人无从知晓☆□☆☆。这便说明□☆□☆,至少就口此口案口而言☆☆☆,著作权法口意义口上的思想到底是什么☆□☆☆,思想与口表达到底可不可分☆☆□□☆,法官并没有给出明确答案☆□□□。 真正将“思想”排除在法律保护之外的是口美国1853年的stowe v. tho口mas案☆☆□□。[18]该案中□□□☆,原告主张被告未经口许可将《汤姆大叔的口小屋》一书译成德文☆☆☆☆□,侵犯了其英文原版的口著作权☆☆□□□。但法官却认为☆☆□□,作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”☆☆□,但书籍一旦出版□☆☆,其中所体现的思想□□☆、观念便无法为作者所独占而成为读者共有的财富□□□☆☆。此时作者唯一保有的权利仅是口对“特定文字组合”构成的图书版本的复制权□☆☆,而依1790年口著作权法☆☆☆,唯有“印刷□□☆☆、重印☆□☆☆、进口”行为才构成对口复口口本权利的侵口犯□□☆☆□。[19]法官接着解释道☆□□□,复本是体现口作者思想的特定口语言口表述的抄本☆□□,蕴含在另一语言中的同一思想并不构成同一创作□☆□☆☆,也不能称其为口同一口书籍的复本□☆□☆。侵权判定之关键☆☆□,不在于被告是否使用了原作的思想☆□□、观念☆□□,而在于被告之作是否为体现其创意□☆☆☆、学识和判断力的新口作抑或是以些许改动为幌子而对原作整体或部分的抄录☆□□。法官进而区分了译口口作与复本:得当的翻译需要相当的口学识☆☆☆、才能和判断力☆□☆□□,因此译作是对口口原作思想的转录☆□□☆,但非原作的复本□☆□☆,故不构成侵权□☆□☆。[20]且不论现代的著作权法早已将口翻译视为对原作的演绎和利用☆☆□,从而必须征得权利人的许可口并付口费☆☆☆,即使从本案发生时的社会情境来看☆□☆□,这段判词本身也口存在不少逻辑上的缺漏:其一□☆☆☆☆,作品发表出版口口仅意味着其思想☆☆☆□□、观点被读者知晓□□□□☆,但并不意味着其已然成为读者共有的财富□☆☆,可自由无口口偿加以利用□□□☆□。其二☆□□,虽译作与原作所使用的文字符号不同□☆☆□☆,但其结构顺序肯定是相同或近似的□☆□□☆,这正是判词中“特定文字组合”之应有内涵☆☆□,法官在这一关键事实上显然是轻描淡写一笔带过☆☆☆☆□。其三□□□☆,如果此处的复制仅指狭义上的文字抄录□□☆,那翻译显然不是抄录(文字发生了变化)□☆□□,故可直接认定不侵权□□□,没有必要强调所谓“思想”不受保护☆□□□。客观地说☆☆□□☆,这些先例虽有时牵强附会☆☆□□,但无疑为后人提供了智识上的启迪☆□□□☆。[21]而之后一个经典判例口当属美国1929年的口nichols v. universal pictures corp.案□□☆。[22]在该案中□□☆□,著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节口被剔除出去以后□☆☆□,留下的口是大量适合于任何作品☆☆□,尤其是戏剧的具有普遍意义的模式□☆□。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述☆□☆□☆,有时☆☆□,甚至唯有作品的标题☆□□☆。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护☆□☆☆,否则口作者口将会阻止对其‘思想’的利用□□□。”[23]和前口述判例不口同的是□☆□□,汉德口法官并口没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物□☆☆☆□,而是可以感知并可加以区分的☆□□,即作品中最普遍意义的模式和口最一般的讲述☆☆□☆□。法律不保护口思想☆□☆□,仅仅是因为口由私人控制这种“通用模式”有碍公口益口而已☆□□。 正是经过这样口无数次引证□☆☆□、变造和改口良□□☆□,现代著作权法意义上的“思想/表达二口分法”之内涵才逐渐清晰起来☆☆☆,以至于后来又出现了所谓“唯一性表达”概念☆□□□☆。在美国口1971年的herbe口rt rosen口thal jewelry corp. v. ka口lpakian案中☆☆□□□,法官指出:“当思想与表达不口可分离时□□☆□☆,就不能阻碍对该表达的复制□☆□。”[24]有口学者解释道:“在这种情况下☆□□☆☆,他人为了表述同样的思想口观念☆□□☆,只能使用第一个人使用过的表述☆□□☆,或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表口述☆□☆□☆。这样☆□□□,保护该思想观口念的唯一的口或者有限的表达□□☆,等于事实上保护了该思想□□□□,这叫做思想观念与口表述的合并☆□☆□。”[25]但这一解释同样存在逻辑上的疑问:其一□□☆,思想被表达出来不就是为了让他人知晓并加以利用吗□☆☆□□?而这不口正是著作权法所积口极提倡之目的吗□☆□□?如果作品不被他人使用☆☆□☆,创作者又如何获取报酬☆□□□?其二□□☆☆☆,当思想与表达发生口合并☆☆□、不可分离口时□□□,为何将其解释为不受保护的思想而非受保护口的表达☆☆□□☆?其三□☆☆,如果说某个作者真地找到了某一口思想的唯一表达□☆☆□,就意味着他具备“人人口心中有☆☆□☆,个个笔下无”之伟大口智慧□□☆□,而对于这口口种“前无古人□□☆□☆,后无来者”的非凡口口创造□☆☆☆□,著作权法又凭什么不加以保护和激励呢□☆□☆☆?纵观“思想口/表达二分法”的演变历程□□☆☆,会发现在很多所谓的经典判例中☆□☆,法官的说理并不总是那么无懈可击□□☆☆☆,而学者又基于自己的理解□□☆,重新加以阐释□☆□。例如□□☆☆□,cohen口教授认为☆□☆,思想/表达二分法的宗旨是为了划定著作权保护口的对象与公有领域之间□☆☆,以及著作权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限☆□☆□☆。[26]郑成思先生也认为□□□☆□,创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题□☆☆。[27]这种解读将“思想/表达二分口法”这个本属价值范畴的命题(作品中哪些部分应受保护□☆□☆□,哪些部分不应受保护)视为是区分不同知识产权对象的客观标准☆□☆□,混淆了事实与价值☆□☆□□,本文接下来将从法理上加以论述☆☆□□☆。 二□☆□☆、事实问题还是价口值问题□☆☆☆☆? 在西方哲学史上□☆□□☆,将事实与价值明确加以口区分的首推英国十八世纪哲学家休谟(hume)□☆□□。[28]休谟年仅二十六岁就完成了让其名垂青史的鸿篇巨制——《人性论》□☆☆☆。在其中☆☆☆□□,他谈到: …口…我们口口可以断言□□□,道德并不是理性的一个对象☆□☆☆□。但是要想证明恶与德不是我们凭理性所能发现其存在的一些事实☆□☆,那有什么困口难呢□□□☆?就以公口认为罪恶的故意杀人为例□☆☆。你可以在一切观点下考虑它□□□,看看你能否发现口出你所谓恶的任何事实或实际存在来□☆☆□。不论你在哪个观点下观察它□☆□☆,你只口口发现一些口情感□□☆☆☆、动机☆□□、意志和口思想□☆□。这里再没有其他事实☆☆□□□。你如口果只是继续考究对象☆☆□□,你就完口全看不到恶□☆☆。除非等到你反省自己的内心□□☆□,感到自己心中对那种行为发生口一种谴责的情绪☆☆□,你永远也不能发现恶☆□☆。口☆口口☆口这是一个事实☆□□,不过这口个事实是感口情的对象□☆☆,不是理口性的对象□□□☆。它就在你心中☆□☆□☆,而不在对口象之内□□□☆。因此□☆□☆,当你断言任何行为或品格是恶口的时候☆☆☆☆☆,你的口意思口只是说□□☆☆☆,由于你的天性的结构☆☆□,你在思维那种行为或品格的时候就发生一种责备的感觉或情绪□□□☆□。[29] 在休谟看来□☆□☆,善恶口(价值)“只在于内心的活动和外在的对象之间”□□☆☆☆,[30]它不口是事物固有的属性☆☆☆□☆,而是人内口心因其天性结构而生的“直觉”☆□☆□☆,即人在观察与思考特定对象口口口口口时☆☆☆□□,心中所激口口发的情口感□☆□□☆。由此☆□□,休谟便把事实与价值区分开来□☆□。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述☆□☆☆□,而价值问题则是口就人口类“应否如此”的判口断与取舍□☆□□□。当然□☆☆,休谟也仅仅是在其煌煌两口卷的《人性论》中对此作了只口言片语的表口述☆□□☆,甚至可能未意识到此“微言”中的“大义”□☆☆。但后来者口却口口沿着这口一思路继口续口前行□☆□,并将此发展为不容质疑的“休谟定律”:价值是人对客观事物美丑或善恶的主观评价□☆□□,而每个人又都是思想□□☆、情感有别口的独立个体☆□☆☆,故同一事实不可能推导出唯一价值☆☆☆□□,价值问题(口应否如此)并不取决于事实问题(是否如此口)☆□☆☆。[31]西方法理学家很早口就口继受了此定律☆☆□□□,并将其运用在口法律推理与规范分析之中☆□☆□。如美国法学家拉宾指出:“法律学者们采用的方法主要有两种☆□☆□□,即描述性的(descriptive)方法和规范性的口(pr口escriptive)方法□☆☆,这种口区分便来自于休谟口那十分著名的“实然”(is口口)与“应然”(ought)之口分☆☆☆□。”[32]而奥地利法学家凯尔森堪称将事实与规范(价值)之分贯彻得最为坚决的人☆☆□☆□。在他看来☆☆☆☆□,事实无论如何都不可能成为规口范效力之理由:“规范效力的理由□□□□☆,不同于对‘是’的陈述口的真实性口口测验□☆☆□,不是规范符合于现实□□□☆☆。正如我们已讲过的☆☆□☆□,规范并非口因为它是有实效所以才有效力☆☆☆□。”[33]但就部门法□□□,特别口是知识产权法这一新兴学科而言□☆□□,一些学者在进行相口关概念分析与规范研究时☆□□☆☆,往往忽口视了事实与价值相区分这一基本法理☆□□。中国知识产权法学界对这一问口题展开反思的首推刘春田教授□□☆☆,他明确提出口了“权利对象”概念□□☆☆,并指出:“民事权利对象口的自然属性的口差别决定了各口自发生口口不同的民事法律关系☆□□。……物权的对象是能为人类控制☆☆□、利用和支配口的物☆□☆□□,……知识产权的对口象□☆☆□☆,顾名思义□□☆☆□,应当就是‘知识’□□☆□。”[34]不同的权利对象均口有其特定的自然属性□☆□☆☆,而这恰恰是区分不同财口产权口类型的事实基础□□☆□☆。但依照休口口谟的“事实与价值二分”定律☆□□☆,既然权利对象属于事实问题(即发现口并确认口某一对象具有何种自然口属性)☆□□,便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命☆□□,这即是说:“思想/口表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题☆☆□。但一些学者正是在此关键问题上产口生了混淆□☆□☆□,既主张思想乃无形的抽象☆□☆□,而表达口口乃口有形的具象☆□□□,两者在事实层面口界限分明☆□□,又强调“思想/表达二分法”乃利益平衡之工具☆☆☆□。如李口雨峰教授认为:“显然□☆□☆,就同一口思想允许不同的表达□☆☆,它反映的是私法上的口机会平等要求☆□□□□,是一种亚里士多德式的从形式到实体的可能性☆□□☆□。”[35]实际上☆☆☆,即使思想与表达口在事实上可分☆□□□☆,也不能得出将“思想”而非“表达”置于公有口领域☆□☆,就必然有利于平衡不同利益诉求的价值命题☆□□。申言之□□☆,无论是“思想”还是“表达”□☆☆,无论是口口口将口哪口一部分置口于公有或私有领口域☆☆□□☆,都是一个关涉道德口伦理和成本考量的价值取舍命题☆□□☆☆,其理由并不在于事实如此或不如此☆□□☆□。 当然☆□☆☆,即使在事口实层面□□☆□☆,思想与表达也是不口可口分的□☆□□☆。在语言学上□□□,“思想”(id口ea)一词口源自希腊语idaea□☆☆□,其本意乃看见(s口een)☆☆□☆。这就是说☆☆□☆,至少在口古希腊人看来,“思想”并不是不口可感知的抽象☆☆☆☆□。如亚里士多德就认为☆☆□,“思想”(idea)口只是“形式”(form)的一种☆□☆□□,其目的在于简化外在物的实现过程☆□□☆□。[36]因此☆□□,思想只是符号形式的一个面向□□☆。有学者认为□□☆,任何知口识都是口表达☆□□☆,知识即描口述□☆☆□☆,创造的价值恰恰体现于表达中□☆□□☆,所谓“人人胸中有☆□□☆☆,个个笔下无”□☆□☆□,“胸中有”是思口口想口与口情感□☆□☆,“笔下无”是表达☆☆□,后者才是人们的需求所在□☆□☆。[37]这种将知识与表达直接划等号的见解也不足取□☆□☆。中国人讲“直以骨口法口抒胸口臆”或“以形写神☆☆☆,重在传神”□☆☆,说的都口是一个道理□☆□,即表达为思想而存在☆☆□,知识是蕴含了思想的表达而非单纯的口表达本身☆☆☆□☆。“语言和我们的思想是不口可分割地交织在一起☆☆☆,在某种意义上☆☆□□,二者是同一的□□□□☆。”[38]口口语言学家索口绪尔指明□☆□□☆,“从心理方面看□□□□☆,思想离开口了词的表达□☆☆☆☆,只是一团没有定形的☆☆□□□、模糊口不清的浑然之物□□□。哲学家和语言学家常一致承认:没有口符号的帮助□□□,我们就没法清楚地□□☆、坚实地区分两个口概念☆☆□☆。思想本身好像一团星口云□☆□□☆,其中没有必然划定的界限□□☆☆。预先确定的观口念是没有的☆□□☆。在语言出现之前□☆□,一切都是模糊不清的☆☆□。”[39]同口时他强调☆☆□,“语言还可以比作一张纸:思想是正面□□☆,声音是口反面;我们不能切开正面而不同口口时切开反面☆□□□,同样□☆□,在语言里□□□,我们不能使口声音离开思想☆□□,也不能使思想离开声口音□☆□□☆。”[40]因口此☆☆□,对于任何一个后续创作者而言□□□☆□,不复制原作之“表达”光抽取其“思想”是做口不到口口口口的□☆□□☆。[41]所谓“只可意会☆□□,不可言传”只是一种诗性说口辞□□□,而非逻辑表述☆☆□□☆。因为凡是可意会的都是已经表达出来的□□□,只是有时表达不是口口通口过直口白的声像语言☆☆☆,而是通过微妙的肢体语言☆□□,如眉目传情☆□□☆□、笑里藏刀□☆□,甚至沉默也是特定情境下口以“什么都不口表达”作为口表达而已□□□□。 思想口观念与表现形式只是作口品的正反两面□☆□。法国符号学家皮埃尔口·吉罗认为符号的功能是靠讯息(message)来传播观念(idée)□☆□。[42]而英国口美学家克莱夫&口#8226;贝尔于1914年在其《艺术》一书中指出□□☆☆,“艺术是有口意口味的形式□□☆☆☆。”[43]这里的“形式”就是表达□□☆,对应符号的口能指□☆□☆,而“有意味”则是思想与情口感☆□☆☆,对应符号的所指☆□□☆。当然☆☆□☆□,符号的能指(表达)与所指口(思想)并非一一对应关系☆☆☆☆。同一所指(思想)可能存在不同能指(表达)□□□☆☆。例如□☆☆☆☆,同样是表现爱情悲剧的口作口口品☆□□,西方有罗口密欧口与朱丽叶☆☆□□,东方有梁口山伯与祝英台☆☆☆□,但两者口的故事情节与人物构造完全不同□□☆。那么□☆☆☆,这种“非一口一对口口口口口应性”是不是口著作权法意义上的“思想与表口达二分”的事口实基础呢☆□☆?答案仍然是否定的☆□☆☆☆。因为既然口已经察知并确认表达是不同的☆□☆□□,便可直接得出不侵权的结论☆□□☆,再创造一个“思想”概念□☆☆,实乃口画口口口蛇口添足□☆□☆☆。 有意思的是□☆☆,部分学者发现了语言学上的思想与表达不可分与法律上的思想与表达可分之间难以调和的矛盾□☆☆□,便又生硬地创造了“形式口/内容”这对概念□☆□,认为作品是形口式与内容的统一☆□☆☆□,其表达出来的东西(包口括形式与内容)与未表达出的思想□□□☆,是可以分得清的□☆□。[44]也有学者将内容加插于思想与表达之间□☆☆,认为思想属抽象口层次□☆□,形式属具体范畴□□☆□☆,而内容则介于思想口与形式之间☆□□☆☆。[45]这种解释不符合逻辑定律☆☆☆。因为□☆□,所谓二分法就是口指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(口根据口)的划分”□□□☆☆。[46]二分法所获得的子项只有两个□☆□☆☆,即一个正项与一个负项☆☆☆□□,二者是矛盾关系□□□☆□。也就是说☆☆□☆,内容不可口能介于矛盾对立的思想与表达之口间□☆□☆。还有学者认为□☆□☆,对于美术作品和文字作品□□☆,著作权的保护对象是不同的☆□□。前者的审美意义在于线条□☆□☆、构图☆□□☆☆、色彩等外口部表现口形态☆□□□,故著作权保护的是其形式□□☆,而后者的价值在于作者所要表达的寓意□☆□☆□、观点而非表现形口态☆☆☆☆□,故著作权保护的是其内容□☆☆□☆。[47]口也就是口说☆□□☆,对于不同的作品表现形式□☆□☆,著作权法有时保护表达□□☆□☆,而有口时又保护思想☆☆□□。这一见解的问口口题在于:概念是对生活千姿百态的一般抽口象□☆□□□,无论是绘画□□☆、电影还是计算机软件□□☆☆,在著作权法上都是“作品”□☆□☆□,不同表现形式的作品在现实层面上的差异在规范层面没有意义□□□。奥地利哲学家恩斯特•马赫曾强调过概念与事口实的区分:“虽然概念不是纯粹的词□□☆□,而是口根植于事实□□□,但是人们口必须谨防把概念和事实看作是等价的□☆☆□,把一个与另一个混淆起口来☆□☆□□。”因为如果如此☆□□,“那么口我们就把比较贫乏的□□☆、对特殊意图有帮口助口的东西与比较丰富的☆□☆☆☆、实际上不可穷尽的东西等同了☆☆□□☆。”[48]实际上☆☆□,内容就等于思想□□☆,如《辞海》对作品内容的定义是“通过塑造形象能动地再现在作品中的现实生活☆□☆☆□,以及这一现实生活所体现的思想情感□□☆□。”[49]而美国传播学家约翰•费斯克也口提到: 理查德(i.a.rich口ards)口用“传播的粗鄙包装理论(vulgar packaging theory of communication)这个鲜口明的措辞表达对(传统)传播理论的口不屑□☆☆□□。在他看来☆□□☆,香农-韦弗模式口意味口着口一个口核心讯息的独立存在□☆□☆。讯息被编口口码□□☆☆☆,就是口用语言包裹起来以便于传运□□□。接收者解码☆□□☆,或者说打开包装☆☆☆,揭示出其中的核心讯口息☆☆□□。他认为荒谬的是☆☆☆,讯息如何能在被表达或口者说“编码”之前口就存口在□☆□☆□。表达是一个创意的过程:表达之前只存在表达的冲动和需口要□☆□,而不是需要编码的既定思想或内容□☆☆☆。换句话说□□□,形式口之口前无口内容☆□□☆,企图寻找形式和内容之间的差异本口身就很有问题☆☆□□。[50] 综上而言☆□☆,作品就是思想之表达☆□☆□□,思想若无表达则无法感知和传播□□□☆☆,而表达也必口然承载着思想□☆☆,二者对立统一□☆☆☆□、相辅相成□□☆,乃“一枚硬币”不可分割的正反口两面□☆□☆☆。但法官为何要违背基本口的常识☆□☆□,蓄意“捏造”思想与表口达口可口分☆☆□□?美国法经济学家考默萨提示说:“如果一个原理中的术语口看起来有些模棱两口可□□□☆,有经验的法学家就应该知道从制度选择和制度比较的角度去寻找问题的解☆□☆□。”[51]至此我口口们幡然醒悟☆☆☆□□,著作权法只对利用作品之口行为进行调整☆□□☆□,而不可能重构作品的自然属性□☆□。解开思想口与表达二分之“谜”的钥匙只能口在关乎成本口收益的价口值取舍中找寻□□☆☆。 三□☆☆□、“通用表达”不受保护的经口济理性口 恰如前文所口言□☆☆,符号的能口指与所指并不都是一一对应的□□☆,根据不同的对应程度□☆☆□,可以将符号分为任意代码(或逻辑代码)口与惯例代码(或美学代码)□□□。任意代码就是口使用者之间有明确约定的代码☆☆☆,其能指与所指一一对应☆☆□☆,关系明确□□☆☆□。数学口往往使用完全任意的或逻辑的传播代码☆□□☆☆。任何学习过数学的人对“3+口9=12”之含义都没口有异议☆☆□☆☆,不可能产生理解上的偏差□☆□☆。自然科学,即对客观现象非口情感化□☆☆□□、普适性的研究☆☆□□□,都尽量用任意代码来传播它的发现□□☆☆□。交通信号灯☆□□、军队制服□□□☆、化学符号都是典型的例子□☆□☆。可见□☆☆,任意代码的词汇域包含了明确有限的能指和精确相关的所指☆☆□。它们最强调明示口的☆□□、稳定口的含义□☆☆☆□。而惯例代码却正好反过来☆☆□□,它有一个口开放的词汇域☆□□,可以增加新口的单元☆□□□☆,或对某些单元弃而不用□□☆□☆,因此更加口生动和富于口变化☆□☆☆。费斯克指出: 任意代码是封闭的□☆□,它们试图将口意义包含在文本中☆□☆□☆,而不邀请读者在解读中加入自己的观点☆☆☆□。对读者全部的要求就是他们能了口解代码☆☆□。相反□☆☆,惯例代码却是口开放的□□□,力邀读者积极参与协商☆□☆。惯例代码的极端类口型可以被称为“美学代码”☆☆☆□□,而且有时候只能通过文本中的线索进行口解码☆□□□☆。……美学代码是口口表达性的☆☆□☆□,它们善于表达内在的口主观世界□□☆□,它们本身就可能是愉悦和意义的源泉:“风格”是一个口口相关概念□□☆。……一件先锋艺术作品会频繁使用它独特的美学代码:受众必须从作品本身去寻求解码线索:艺术家和受众所口共享的全部就是作品本身☆□□☆。……艺术作品因为不能为大众拥有或者消费□□☆☆☆,因此独具彰显个人差异和精英价值的能力□□□,所以才有特别的价值☆□☆。这种特别价值能够换成很高的金钱价值☆☆□□□。[52] 由此可见☆☆☆,之所以数学公式□☆□□、通用表格等被视为“思想口口/表达二分法”中的“思想”☆☆☆□,是因为这些符号代码的意义是给定的☆☆□☆□、不容改变的□☆□,这就使得它们成为唯一的□☆☆□☆、绕不开的表达□☆□☆☆。也正因为技术方案中存在着大量的任意口代码而非惯例代码□□□,能指与所指往往一一对应(等同原则例外)□□□□☆,意义与内涵明确☆☆□□☆,所以“思想”与“表达”之区分在专利法中表口现得并不突出□☆☆,以至于被误以为专利权保护的是思想而非表达□☆□□☆。[53]而文艺作品中的许多表达元素之意义却不是给定的□☆☆□,相反☆☆□☆,它们允许☆□□□、力邀对意义展开各种口解读☆☆☆□☆,甚至是“误读”☆□☆。但文艺作品也不可能全都是惯例代码或口口美学代码☆□☆□□,因为如果那样的话☆□□□,作者就无法与读者进行思想口与情感上的沟通□□□☆,就会达到“都云作者痴□□☆☆☆,谁解其口中味”之地步☆☆□。因此☆□□□☆,作者会使用一些任口意口代码以求明确表达其意图☆□☆□□,这些任意代码是在创作中被经常使口用□□☆□、难以回避的表达口方式□☆□□,一旦被口个人控制☆□☆□,必然提高整个创作循环之成本□□□☆,减少作品的创作数量□□□☆,法官口也就巧妙地将其冠以“思想”之名☆☆□,从而排除在私口权保护口之外□□☆☆☆。 应当强调的是☆☆□☆☆,具有唯一含口义的任意代码并不是与生俱来的□□☆。任何符号最开始被创造出来都是为了表达特定的含义(否则便会与既有符口号重合而变得毫无必要)☆☆☆,但经过人们不断的重复使用□□☆□☆,一些个性化符号逐渐成为表达某一思想观念的惯例而被固定下来☆☆□。如最初由印度人发明的“0☆□□☆、1☆□□□☆、2□□□□、……8□☆□□☆、9”十个符口号口分别指代某一口数量☆□☆□,经长期使用和广泛传播而成为世界通用语言□☆☆。这一情形与商标法领域中某些驰名商标“淡化”为该类商品的通用标志非常类似□□☆。习惯是世代流传□□☆☆☆、累积下来的经验☆□☆□□,是一套有助于人们生活得更便利的方式方法☆□□☆,人类有遵循而不破坏习惯的天性□□☆。正是有了这些约定俗成的符号代码□□□□,人与人之间的沟通才变得更口加便口利☆☆□☆□。如果口将这些通用表达交口口由私人控制□☆□□,每一次使用都要事先征得权利人的许可口口并支付报酬的话☆☆□□,无疑会徒增沟通的成本□☆☆,而权利人所获收益与之相比却微不足道□□☆。依照科斯定理☆□□,当交易费用为零时☆☆□□,无论法律如何界定□☆□,市场这只“无形的手”都会自动将权利配给资源利用最佳的口一方☆□☆,从而实现社会口福利口最大化□□□□☆。[54]但这只是一种理想模型□☆☆,交易费用(包括口信息成本□☆□、谈判成本□□☆、契约维护和执行成本等)普遍存在☆☆☆□,而信息的外部口效应则会产生“搭便车”问题☆□□□,导致口口口市场失口灵□□☆☆,这就需要第三者口(往往是政府)对权利进行明确界定□□☆☆☆,并对机会主义者施口以惩罚☆☆☆□□。著作口权的正当性恰是建立在这样一口种情境之上:作品的复口制口成本很低☆☆□□,如果允许他口人自口由无偿使用□☆☆☆□,创作者的口收益就不足以补偿创作的投入□□☆☆□,必须以产权的方式口给予创作以补偿和激励□□☆。[55]但口是□□□□,当一件作品流传得很广时□□☆,权利人便无法通过谈判与每一位使用者达成许可协议□☆□□□,交易成本过高又一次导致了口市场失灵☆□☆。可见□☆☆□☆,由于交易成本的存在□□☆☆☆,在产权不清时□☆☆□,市场会发生失灵口(即所谓“公地悲剧”[56]);而当产权过多时☆☆☆□□,市场也会失灵(即所谓“反公地悲剧”[57]口)□□☆☆☆。故此☆□□,有学者总结出这样的规律:一种表达越是为社会所需要☆□□☆,对社会越口重要☆☆□□□,它就越难成为财产权的对象□☆□□。例如☆□☆,“在18世口纪□□□☆,一个航海图的著作口权并不能阻止人们复制它的航行细口节☆□☆☆☆。因为□☆☆☆,在那时□□□□☆,这些航行图是提出给航行人的唯一安全方法□□☆□☆。”[58]也口口有学者提出口以“流行度”指标来判断某一作品(或作品中的特定表达)是否应受保护☆□□,即越流行的表达受保护的范围应越小□□☆□,[59]说的都是同样的道理☆□☆☆☆。 四☆□□、修辞:法官的口说口服技巧口 既然“思想/表达二分法”中的“思想”就是指口不应受保护的“通用表达”☆☆☆□□,那为何法官不直接口言明☆□☆,却要偷换概念□□☆□,将“通用表达”替换为“思想”☆☆□□?美国知识口产权口法教授go口口ldst口ei口n一语中的:“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活口动和最终的文字表达之口间☆□☆☆,而法院经常把其中的一些口产品作为不受保护的idea,而把另一些作为受保护的expr口ession□☆□□。因此□☆□☆□,idea和expre口ssion不应用作语义学上的解口释☆☆☆,而应当把它口们各自作为一部作品中不受保护部分口和受保护部分的隐喻☆□☆□□。”[60]隐喻就是用在比较两个好像无关事物☆□☆,制造的一个修辞的转义□□☆☆□。[61]以这种手法☆☆□☆□,本来口难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得口到描述和阐释☆□□☆。不同口于当代中国口文学语境下的“修辞”概念□☆☆☆□,西方的“修辞”(rhetoric)概念多用于政治学领域□☆□□,即指说服听众认可和接受的言说技巧□☆□。[62]而专门研究法律推理与论证中的修辞问题□□☆,并由此口创立所谓“新修辞学”或法律修辞学(rec口htsretorik)的比利时学者佩雷尔曼则通过研口究表明□□□☆□,价值判断不可能得到证成□□□,从逻辑上看☆☆□,一切价值都是武断的□□☆☆☆。在他看来□☆☆☆□,主导非形式论证的理性来自于修辞力量的原则☆☆□,特别是听众的价值与口考虑□☆□。[63]也就是说□☆□☆☆,在理口性分析力有不逮的地方□☆□□□,诉诸人之情感的修辞可以大大发挥其价值☆☆□□□。事实上☆□□,修辞的这一功能早就被古希腊先哲们揭示过□□☆□。亚里士多德口曾言:“演说者不仅必须考虑如何使他口的演说口能证明论点□☆☆□☆,使人信服☆☆□□,还必须口显示他口具有某种品质☆□☆,懂得怎样使判断者处于某种心情☆□☆□。”[64]而修辞便是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能□□☆□☆。”[65]这里的说服意味着“既不收买□□□□☆,也不强迫☆□☆□☆,要让某人在某一问题上接受你的看口法”□☆□。[66] 在口很大程度上□☆□☆,修辞的策略就是将其背后潜藏的价值取舍“伪装”成不容置疑的逻辑论断□☆☆☆□。正可谓“明修栈道□☆☆□,暗渡陈仓”□☆□☆□,美国we口isbe口rg教授认为□□☆☆,判决意见所使用的语言和修辞比判决结论更加口重要□□☆☆□,因为它们决定着所要得出的结论的对错☆□□□☆,为了理解法口律正义□□☆☆,我们必须考察隐藏在语言口和修辞之中的法律主观领域的“内部世界”□☆□□。[67]而德国法学家拉伦茨也指明:“法学要认识口隐含在立即可解的字义背后的意涵☆□□,并将之表达口口出来☆☆□□。”[68] “休谟定律”提醒我们:价值判断口不是逻辑口推理的口产物☆□☆,而是经验直觉的产物☆☆□□。《现代汉语词典》中对直觉的解释是:“未经充分逻辑推理的口直观☆☆□。”波斯纳则把直觉称为“无言之识”☆□□☆□,其根植于法官口口个口口人的经验土壤□☆☆☆。但为了获得价值口判断的正当性□□☆,或者说为了隐藏价值判断的主观色彩☆☆□☆,这种口无言之识几口乎总是要披上客观与逻辑的外衣☆□□☆□,转化口为一种近乎“真理”的说教才可能被公口众接受□□☆,从而使个人话语口公共化□☆☆□□,避免公众对于法官个人直觉的怀疑□☆☆,无疑□□☆☆□,这是一种极为有效的修辞手口法□□☆□☆。[69] 应当指出的是☆□☆,修辞不等于价值判断☆□□☆,价值判断在先☆□☆,而修辞只是使得该价值判断正当化的一种说理技巧☆□☆□,苏力教授曾言:“论证和理由并不是一回事□☆□,论证仅仅是对判断的正当化□☆□,是一个话语和修辞层面的过程□☆☆□☆,而不能保证判断的正当□□☆,这涉及社会口共识的认可☆□☆☆□。”[70]由口口此可见□□☆☆,修辞是为了让人“信以为真”这一功利目的而口生的□☆□☆。尼采曾言☆☆☆□☆,“所有诱发信仰的努力都是修辞☆☆☆☆□。”[71]它虽然“伪装”成真理☆☆□□,却与真理口口口口口无关☆□☆。波斯纳更是强调☆□☆,判决的艺术必然是修辞□☆☆,不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点☆□☆☆□。[72]他言明: 修辞可以降低说服成本的第一个层面:受众接受信息的成本☆☆□□☆。听众吸收信息的成本越高□☆☆,言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很口高的说服形式☆☆□□☆,因此使成本最小化☆□☆□。在某些听众面前□□☆,哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信☆☆☆□□,因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服☆□☆,因此☆☆□,修辞必须用每一个人口都有的概念□☆□☆☆,用非正式逻口辑□☆☆☆□,再借助共同口的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来☆☆□□,以此来推进他们的论证□☆☆□,达到他们的说服目的□☆□□☆。[73] 可见□☆☆□☆,修辞是法律人的一门高超技艺☆□□,在判决理由并不显见的情况下☆□☆,它可口以使判决的正当性得到最小成本的灌输□□☆☆□。在司口法审判口中□☆□☆☆,法官面对的是普口通民众☆□□☆□,而不是哲学家☆☆□,这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而非艰涩但严谨的逻辑将道理讲清楚□☆□。波斯纳指出☆□☆□☆,在某些听众面前□□□☆☆,哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信☆□☆,因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服☆□☆,因此修辞必须用每一个人都有的概念☆□□,用非正口式口逻辑□☆☆,再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来☆□☆,以此来推进他们的论证☆☆☆□☆,达到他们的说服目的☆□☆□☆。[74]作为修辞术的“思想/表达二分法”☆□☆☆□,显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行说理和阐释的繁琐☆□☆。至于说为何“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受☆□☆,这与人类的思维口天性有口关☆□□□。法国人类学家列维•布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理□□□□,而是想象和联想□☆□,即更多采用可口见的☆□☆□☆、可感觉的形口象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识☆☆□☆□。[75]而正如前文所口言☆☆□☆□,作为符号的作品是能指(具体形式)与所指(抽象观念)相结口合的两面体☆□□,但由于人类口习惯于具象而非抽象思维☆□□□,在语言学家索绪尔找到能指和所指这两个词之前□☆□□,符号这一概念一直口意义含混□☆☆,因为它总是趋于与单一口的能指(具体形式)相混淆□☆□☆,而这正是索绪尔口所极力避免的□□☆□☆。索绪尔的学生□□☆、法国结构主义文学理论家罗兰•巴特也强调☆☆□□□,这一主张至关重要☆☆☆□□,应时刻不忘☆□□,因为人们总易于把符号当成能指□□□☆,而它实际上涉及的是一种双面的现实□☆☆。[76]这也即口是口说□☆☆□,虽然思想与口表达在语言学原理和逻辑上不可分□□☆,但普通民众却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想☆□□☆,法官正是利用了这种思维贯式☆□☆,巧妙地将“通用表达”替换为“思想”☆□□☆,从而降口低了说理口之难度☆☆☆□,提高了说服之口效果☆□□。这恰口如学者口口所言□□□☆☆,“修辞产生效口力的心理机制是心志的口内在缺陷造成对意见的依赖☆□☆☆□。这种依赖给言说以口可乘之机□☆□□,可以通过向心志提口口供‘细微精致’却谈口不上可靠的意见☆□☆☆☆,对受众施加影响□□□。”[77] 可见☆☆□□,与其口说口法官是一个科学家☆☆□□☆,倒不如说他口是口一口个修辞高手☆☆□。[78]他们所说的话不一定符合逻辑或真理□☆□□,但只要判词符合当下的价口值共识并能有效说服当事人及公众☆☆☆☆,就已经取得口口了成功□☆□☆。司法关涉口智力□□☆,但更关涉权力☆□☆□☆,一位杰出的法官便是通过微妙的修辞技巧来引导人们接受他在司法判决中所选取和追求的政治效果☆☆□□☆。ginsburg教授正确地指出□□□,思想/表达二分法“更多口的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由□□☆☆□,一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题☆☆□☆□。”[79]

   结 语 法律经济分析虽然能够揭示“思想/表达二分法”背后口的成本口考量□□☆☆□,但却无法提供一个公式化的判断标准来区分一个作品中哪些属于个性表达(惯例代码)□☆□□,哪些属于通用表达(任口意代码)☆□☆☆☆。[80]事实上也没有任何方法或路径能够使得这种区分更加标准化☆☆☆□□。例如☆☆☆,美国法院在口1986年的一则案件中将计算机程序的结构☆□☆□□、组织及顺序确定为口表达☆□□□☆,[81]而在六年后的另一则口案件中☆□☆□□,却又将它们视为不受保护的思想☆□☆☆。[82]这种翻云覆雨的不确定性让一些学者对“思想/表达口二分法”能否担当划定口权利口边界口之重任提出了质疑□☆☆。如有人认口为:“法官没有哲学上或客观上的事实基础来区分思想与表达□☆□。由此☆☆☆□□,作为一种反映个人价值与背景的主观判断☆□☆,法官对作品艺术价值的评价就口应该取代‘思想/表达二分法’□☆☆□□,以填充侵权判定的口空口间□☆□☆□。”[83]但实际上☆□☆,这种担心是多余的□□☆☆☆,因为“思想口/表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技口巧□□☆☆,而不是关涉事实认定的科口学标准☆☆□。而就价值判断而言☆☆□☆□,它源自人的经验直觉□☆☆☆,故是假口口设性的☆□☆□□,盖然性的☆☆□□□,这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已口指明: 伦理法则却不仅仅是假设口性的□□☆。如果我们要知道□☆□☆□,在一定条件下□☆☆□,以某种方式行动总会比较好□☆□□☆,那么☆☆□□☆,我们不仅必须知道□☆□☆,倘若不受其他条件的干扰☆□☆□☆,这样的行为口就会产生什么效果□□☆☆□,而且必须知道☆□☆□,这样的行为将不受其他条件的干扰□□☆。因此□□□,关于这一点□☆☆,显然不可能知道超过盖然性的东西□□☆。伦理法口则并不具有科学法则的性质☆☆□,而具口有科学预言的性质;而后者始终仅仅是或然的☆□□,尽管这种盖口然性可能非常之大☆□☆。[84] 可见□□☆☆,价值命题没有客观统一的标准化答案□□☆,也就自然无法也无需经由公式推导解决□☆☆☆☆,但修辞却可以通过诉诸听众的情感与想象口而让某一价值取舍得以正当口化并被普遍口接受☆□☆□。因此☆☆□□,“思想/口表达二分法”与著作权法中的“独创性”☆□☆、“实质相似”等所有涉及口价值取口舍的口概念口术语一样☆☆☆,都是不确定的□☆☆,汉德法官在适用“思想/表达二分法”时坦承:“从来也没有口人确立过□☆☆,而且也永远没人能够确立那个分界线”☆☆☆。[85]哲学口口口家维特根斯坦强调☆☆☆,“对于不可说的东西我们必须保持沉默”□☆□☆☆,[86]用一口种所口谓客观的□□□□、科学的☆□☆□、明确的□☆□☆、标准化的方法去试图解口决一个本来就属于口主口观口口的□□□☆、经验的☆☆□、模糊的☆□☆、不具操作性的命口题□☆☆□☆,这种想法本身就不科学☆☆☆□☆。藉此□☆□☆☆,我们有必要反思□☆□,作为人文学科的法学☆□☆,是否口或多大程度上需要依照自然科学的那套逻辑和方法☆□☆☆?美国法理学家比克斯强调☆□☆□,法律理论的建构不同于物理☆□☆、化学□☆□□、生物口等自然科学理论的建构☆□☆。法律是人类创造的□☆□,它服务口于人类的目标□□☆□☆,并要求人的参与☆☆□□☆。因此☆□□,理解社会过程(包括法律)将不同于理解纯粹物理的□☆□☆、化学的或生物的过口程☆☆☆□。[87] 因口此□☆☆☆☆,“思想口口/表达二分法”无法向我们提供一套价值判断的客观标准☆☆☆,因为这本不是它的任务☆□☆。接下来的问题便是:如何能保证法官在划定著作权边界这个关键问题上做到公正可口信□□☆☆?实际上□□☆□,这个问题早已有了答案:既然价值取舍无法通过公式推算出来☆□□□,发生纠纷的两造也不是想求得一个经科学验证的结果□□☆,判决如果是口依照公平□☆□□、透明及可商议之程序得出☆☆☆□,自然会被口接受☆□☆。司法独立原则☆□□、抗辩口制口原则☆□□☆、公开审理原则☆□☆☆、遵循先例原口则□□□、多数决原则□☆□、判决公开原口口则□□□、上诉审原则以及来自法律共同体及社会公众的外部评价☆□☆,这些程序性机制有效保证了法官自身的价值判断并不是纯粹个人的喜怒哀乐☆□□☆□,而是他所理解的社会一般通行的良知及常识☆□□☆□。 在法官最终作出了价值判断之后□☆☆,他的工口作并没口有就此结束☆□□☆,他还要运用各种修辞技艺让他人信服自己的价值判断☆☆□□□。舒国滢教授指明□☆☆,法官如果不想让自己的判断和想象完全流于无效□□□☆☆,就必须口用所谓理性□□☆□☆、冷静☆☆□□、刚性的“法言法语”包裹起这种判口断和想象□☆☆☆☆,按照“法律共同体”之专业口技术的要求□☆□☆,来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法☆☆□☆□。[88]换言之☆☆☆,价值判断在逻辑之外☆□☆,但又必须包裹在逻辑之内☆□□□,司法审判恰如戴着镣铐的舞蹈☆□□☆☆。它迫使法官既要密切关注社口会现实□☆□,又要注重说理的效果☆☆□□。从现实角度观之☆□□,法官常常直面利益的冲突与对抗□☆☆,也正是法官的口努力□☆☆☆,著作权法所追求的价值取向才得以让公众理解与接受☆☆□□,进而深入人心□□☆。 注释:[1]john d口ewey, logi口c method and law, anlis aarnio and neil maccormick ed., legal rea口s口oning ii , dartmo口uth publishing company limited, 1992, p.42.[2]17 u.s.c.§102(口口口b).[3]参见t口rips第9条(2)□□☆☆☆,wct口第口2条☆☆☆□。[4]2001年颁口布的《计算机软件保护条例》第6条规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想□☆☆、处理过程□☆□□□、操作方法或者数学概口念等”☆☆□☆。2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则明文规定:“著作权口保护及于表达□□□☆☆,不延及思想□☆□、过程□☆□☆☆、原理☆□□□□、数学概念☆□□、操作方口法等”□☆☆□□。[5]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号☆□□☆。[6] libott, round the prickly pear: “the idea-expression fallacy in a mass communications world”, 14 uc口la口口 口l. rev. 735(口1967).[7]new yo口rk trust co. v. ei口sn口口er, 256 u.s. 345, 349 (1921).[8]96 english reports 189.[9]布莱克斯通后来在其权威著作《普通法评论》中重申了这一观点☆□☆□,且被广为沿用☆☆□□,参见willi口am blackstone, commentaries on the laws of england, 2: 401.[10]98 eng. rep. 242 口(k. b. 1769).[11]i口d. a口t 口251.[12]5b. &a口mp; ald. 737, 106 eng. rep. 1361, 1363.[13]101 u. s. 99 (1879).[14]参见口李口口雨峰:《思想/口表达二分法的检讨》□□□□,载《北大法律评论》(2007)第8卷第2辑□□☆☆☆。[15]参见李口琛:《论知口识产权法的体系化》□☆□,北京大学出版社2005年版□☆□,第133页☆☆□☆。[16]u. s. 82 (1899).[17]□□☆☆。[18]. cas. 201; 1853 口口u.s. app. lex口is口 口751; 2 am. law re口g. 210; 2 口wall. jr. 547.[19]. cas. 201, 206-口口207;1853 u.s. app. l口e口x口i口s 751, 1-3.[20]. cas. 201, 207-口口口208;1853 口口口u.s. app. le口xis口 751, 3-5.[21]判例可参口阅:3 ch. 420 (1894);222 口u. s. 55(1911).[22]. 2d 口145, 150 (s. d. n. y. 1929).[23]春燕:《作品口中的口表达与口作品之间的实质口相似》□□□☆☆,载《中外法口学》2000年第5期□□☆。[24]f. 2d 738 (1971).[25]李明口口德:《美国知识产权法》□□☆,法律出版社2003年版□☆☆☆,第139页☆☆☆□。[26]口julie口 e. c口ohen etc, copyright in a global infor口mation economy, citic publishing house, 2003, p. 90.[27]郑成思:《“形式”☆☆□、“内容”与版口权保护范口口围》□□☆,载《中国法学》1991年第6期☆□□。[28]口学界公认☆□□,人类思想曾发生口过三次革命:本体论转向☆□□☆☆、认识论转向口以及语言学转向□☆☆□。在这三次伟大转向中☆□☆□□,分别涌现出三位善于发问的思想巨匠☆□☆,即柏拉图□☆☆、休谟与维特根口斯坦☆☆☆□☆。而其他哲人之毕生冥思口苦想☆□□,也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已☆☆☆□。[29][英]口休谟:《人性论》口(下册)☆□☆□,关文运译☆☆☆□,商务印书馆1980年版□□□□□,第508-509页☆□☆☆。[30]引文同上□□☆☆,第505页□□□☆☆。[31]参见孙伟口平:《事实与价值》□□☆□☆,中国社会科学出版社2000年版☆□□□☆,第4页以下□☆☆□□。[32]edward 口口l. ru口bin, legal口 scholarship, in dennis patterson ed., a companion to philosophy of law and legal 口ther口oy , blackwell publishers ltd. , 1996, p. 562.[33][奥]凯口口尔口口森:《法与国家的一般理论》□□□□□,沈宗灵译☆□□,中国大百科全书口出版社1996年版□☆☆□☆,第124-口口125页☆☆☆☆□。[34]口刘春田:《知识财产口权辨口析》□☆□,载《中国社会科学》2003年第4期☆☆☆□。[35]李雨峰:《思想/表达二分法的检讨》☆□☆,载《北大法律评论》(2007)第8卷第2辑☆□☆,第440页□□☆☆□。[36]see amaury cruz, what’s the big idea behinds idea-expression口 dichotomy, 18 fl口a, st. u. l. rev. 226 (1990-1991).[37]李琛:《禁口止知识产权口滥用的若干基本问题研究》☆□□☆☆,载《电子知识产权》2007年第12期☆□□。[38]爱口德华•萨皮尔:《语言》□☆□□☆,纽约☆☆□□□,1939年版□☆□□☆,第232页□☆☆□☆。转引口自[美口]霍贝尔:《原始口人的法》□☆☆,法律出版社2006年口版☆□☆☆□,第18页☆□☆□□。[39][瑞士]索绪尔:《普通语言学教程》☆□□☆□,高名凯译□□□,商务印书馆1999年版☆□□,第157页□☆□☆□。[40]引文口同上□□☆☆□,第158页☆☆□□☆。[41]amy 口b. coh口en, copyright law and the myth of objec口tive: the idea-expression dichotomy and the 口inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j.175 口口(1990), p. 231.[42][法]口皮埃尔•吉罗:《符号学概论口》□☆☆□□,怀宇译☆□☆□,四川人民出版社1988年版□☆□□,第1页☆☆☆□。[43]参口见王口南溟:《为口罗杰-弗莱辩护》☆☆□□,http://crit口i口ca口l.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.sht口口ml, 2012年8月20日口最后访问□☆□☆□。[44]参见郑成思:《“形式”□□☆□□、“内容”与版权保护范围口口口口》☆☆☆,载《中国法学》1991年第6期;寿步:《论idea口/exp口ression dich口otomy》☆☆□□☆,载《电子知识产权》2008年第2期☆☆☆□□。[45]学者韦之的观点□□□☆□,参见口吴汉东:《知识产权法》☆□☆,法律出版社2004年版☆☆□□,第58页□☆□。[46]彭漪涟:《逻辑口口学导口论》☆☆□☆,华东师范大学出版社2000年版☆□□,第148页□☆☆☆。[47]杨明:《文字作口品 v. 美术作品 对几个基本理论问题的口反口思》☆□☆,载《中外法学》2009年第2期☆□☆。[48][奥]恩斯特&#口8226;马赫:《认识与口谬口误——探口究心理学论纲》☆□☆,李醒民译☆☆□□,商务印书馆2007年版□☆□☆□,第155页□☆☆☆。[49]《辞海》□□☆☆,上海辞口书出版社1987年口版□□☆,第1950页□☆□☆☆。[50][美]约翰•费斯克:《传播口口研究导论:过程与口符号》□□☆☆,许静译☆□☆□☆,北京大学出版社2008年版☆□□,第22页□□☆□☆。[51][美口]考口默萨:《法口律的限度》□□□,申卫星□□☆、王琦译□☆□☆,商务印书馆2007年口版☆☆□□☆,第191页□□□☆☆。[52][美]约翰•费斯克:《传播研究导论:过程口与符号》☆□☆☆□,许静译□☆□,北京大学出版社2008年版□□☆,第68-69页☆☆□。[53]参见应振口芳:《思想□□☆、表达与知识产权》□☆☆,载《电子知识产权》2006年第3期☆☆□□☆。[54]参见[美]科斯:《社会口成本口口问题》☆☆□,苏力译□☆□,载[口美]威口特曼编:《法律经济学文献精选》□□☆☆□,苏力等译☆☆☆,法律出版社2006年口版☆□□□☆,第3-17页☆☆☆。[55]参见[美]威廉&#口8226;m.兰德斯☆□□□,理查德&#口8226;a.波斯纳:《版权法的经济分析》☆□□☆☆,苏力译☆☆□☆☆,载[美]唐纳德•a.威特曼编:《法律口经济学文口口口献精选口》☆☆□□,苏力等译□□□,法律出口版社2006年版☆□☆☆☆,第130页□☆☆☆。[56]口hardin 提出的“公地悲剧”理论解释了公共口资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被口过度使用而衰竭的现象□☆☆□,参见garrett hardin, the 口tragedy of the commons, sc口i口e口n口口ce, vo. l口 162 (d口ec. 1968), pp. 1243-1248.[57]heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割口过细可能导致交易成口口本过高☆□□□,资源不被充分利用□□☆□☆,参见heller michael, the tragedy of 口the anticommons: property in the transi口tion from marx to markets, 111 harv. l. re口v 621.(1998).[58]j口口ustin hughes, the philosophy of intellectual property, georgetown law jounal, vol 77, 1988. p. 89.[59]mi口chal口 口口shu口r-ofry, popularity as a factor in copyright law, 59 u. toronto l.j. 525, f口a口ll, 2009.[60]pa口口ul go口ldstein, copyr口ight: prin口c口iples, l口aw and practice, little, brown and company, 1989, p. 78.[61]参见口维基百口科口对“隐喻“的解释☆☆□□□,http://zh.wi口口口kipedia.org/zh/%e9%9a%90%e5%96%bb, 2012年口8月20日最后访问☆☆☆。[62]如柏拉图认为口修辞学是冒口充的政治学([古希腊]柏拉图:《柏拉图口全集》卷1☆□□☆□,王晓朝译□☆□☆,人民出版社2002年版□☆□,第340-342页);亚里口士多德口也认为□□☆□,作为伦理学的分支☆☆□,修辞学属于政治学([古希腊]亚里士口多德:《修辞口学》□☆□☆,罗念生译□□□,三联书店口1991年版□□☆,第25页)□☆☆。但苏力教授基于知识谱系学的口视角和方法得出:早期中国的修辞实践与古希腊类似□☆☆□☆,也适用口柏拉图□□☆、亚里士多德对修辞学的分类☆☆☆□,属于或附着口于政治学□□☆☆。参见苏力:《修辞学的政法口口家门》□☆☆□,载北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=60356&typ口e=mod, 2012年8月19日最后访问☆□☆□。[63][比利时]佩雷尔曼:《旧修辞学与新修辞学》□☆□,杨贝译□☆☆,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(八)☆□□☆,北京大学出版社2005年版☆□☆☆,口☆口口☆口第35页☆□□□。[64][古希腊]亚里士多德:《修辞学》☆□☆,罗念生译□☆☆□☆,三联书店1991年版□□□☆,第69页□☆☆。[65]引文口同上□☆☆☆,第24页□☆□。[66][美]波斯纳:《超口越法律》☆☆☆□,苏力译□☆☆,中国政法大学出版社2001年版☆□☆,第571页□□□□。[67]转引自胡口口水君☆☆□、南溪:《法律口与文学:文本☆□☆☆☆、权力与语言口》□☆☆□,载朱景文口主编:《当代西方后现代法学》☆☆□□□,法律出版社口2002年版□□□,第287页☆□□☆□。[68][德]卡尔&#口8226;拉伦茨:《法学口方口法论》□☆□☆□,陈爱娥译☆□☆☆,商务印口书馆2003年版☆□☆☆,第84页☆□□☆☆。[69]口参见[美]波斯纳:《法理学问题》☆☆☆□,苏力译☆□□□☆,中国政口法大学出版社2002年版□□☆☆□,第159页以下☆☆☆☆□。[70]苏口口力:《判决书的背后》□□☆☆☆,载信春鹰主编:《公法》(第3卷)☆□□,法律出版社2001年版□□☆□☆,第180页☆□☆。[71]转引自[美]波斯纳:《超越法律》□□☆□□,苏力译□☆☆□,中国口口政法大学出版社2001年版☆☆□□□,第574页☆☆☆。[72][口美]波斯纳:《法律口与文学》□□☆,李国庆译□☆☆,中国政法口大学2002年版□□☆□,第365页☆☆□□□。[73][口口美]波斯纳:《超越法律》☆☆□☆,苏力译□□☆,中国政法大学出版社2001年版☆☆□☆□,第584页☆☆☆□□。[74]口引文口同上□☆□,第584页☆□□。[75]参见[法]列维&口#8226;布留尔:《原始口口思维》□☆☆□☆,丁由译☆□☆□☆,商务印书馆1985年版□☆□,第35-41页☆□□☆☆。[76]口参见[法]罗兰•巴特:《符号学原理》□□☆☆,王东亮等译☆☆□☆□,三联书店1999年版☆□□□,第28-29页☆☆□。[77]刘亚猛:《西方修辞学史》☆□☆□,外语教学与研究出版社2008年版☆□☆☆□,第34页□☆□。[78]波斯纳指出:“修辞看重的是普通人的看法☆□□,更极端一点☆□□,可以说修辞是把舆论视为真理决断者□□□,而科口学则把权威授予了专家□☆☆。”见[美]波斯纳:《超越法律》□□☆□,苏力译☆□☆□☆,中国政法大学出版口社2001年版☆□☆,第589页☆☆□□。[79]口jan口e c. gi口ns口burg, no “sweat”? copyright and other 口protection of works of information after feist. v. rural telephon口e, 92 colum. l. rev. 338, p. 342.[80]口实际上□□☆□☆,一些经口济学家早就言明☆☆☆,经济分析对如何口划定知识产权的确切边界无能为力□☆☆。参见汪丁口口丁:《知识表口达□□☆、知识互补性□□□□、知识产权均衡》□☆□,载《经济研究》2002年第10期☆☆□□。[81]whelan associates v. jaslow 口dental laboratory inc. , 797 f. 2d 1222 ( 3d cir. 1986).[82]computer assoc口iat口es 口international in口c. v. al口口tai, inc. , 982 f 2d 693 ( 2d cir. 1992).[83]amy口口口 b. cohe口口口n, copyright law and the myth of ob口jectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j. 175,1990, pp. 231-口口口口口232. [84][英]摩尔:《伦理学原理》□☆□□,长河译☆☆□☆□,上海人民出版社2005年版□☆☆□,第145页□☆□☆。[85]nichols v. universal pictures corp. , 45 f. 2d 119(2d口 cir. 1930).[86][奥口]维特根斯坦:《逻口辑哲学论》☆□□☆,贺绍甲译☆□□☆□,商务口印书馆2002年版☆□☆,第105页☆□□。[87]brain口 bix, juris口pru口dence: theory a口nd context, 4th london: sweet & maxwell, 2006, p. 41.[88]舒国滢:《寻访法学口的问题立场》□□□☆□,载《法学研究》2005年第3期☆□□☆☆。

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